Sentencia CIVIL Nº 231/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 431/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000231/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 11 de mayo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 431/2017 , derivado de
los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº
171/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante , D. Pedro Jesús
, representado por el Procurador D. Bartolomé Canto Cabeza de Vaca y asistido por el Letrado D. Francisco
Javier Iriberri Mondragón; parte apelada-impugnante , Dª. Eufrasia , representada por la Procuradora Dª.
Mª Belén Goñi Jiménez y asistida por la Letrada Dª. Susana Fernández Serrano y ELMINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 24 de enero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 171/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ACORDAR COMO MEDIDAS DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS SOBRE Catalina HIJA DE Eufrasia Y Pedro Jesús LAS SIGUIENTES: Siendo conjunta la titularidad de la PATRIA POTESTAD , atribuir el EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA MISMA A Eufrasia .

Atribuir a su madre, Catalina , LA GUARDA Y CUSTODIA DE LA MENOR , así como el uso y disfrute de la vivienda familiar.

NO ESTABLECER RÉGIMEN DE ESTANCIA alguno.

Establecer a cargo del padre, Pedro Jesús , la obligación de abonar a favor de su hija una PENSIÓN DE ALIMENTOS DE 150 EUROS MENSUALES actualizables conforme al IPC publicado por el INE u organismo oficial que lo sustituya.

Ambos progenitores deberán satisfacer asimismo los GASTOS EXTRAORDINARIOS por mitad.

SE DECLARAN DE OFICIO las costas causadas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Pedro Jesús .



CUARTO.- La parte apelada, Eufrasia y EL MINISTERIO FISCAL, evacuaron el traslado para alegaciones, impugnando y oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 431/2017, en el que por auto de 16 de octubre de 2017 se acordó admitir los documentos aportados por la parte apelante, habiéndose señalado el día 8 de mayo de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Eufrasia interpuso demanda frente a D. Pedro Jesús , a fin de que se adoptaran las medidas correspondientes respecto de la hija extramatrimonial común Catalina , nacida en Pamplona el 19 de junio de 2013; sucinta y concretamente, en lo que interesa al objeto del recurso, que tanto el ejercicio de la patria potestad como la guarda y custodia se atribuyese en exclusiva a la madre; que no se estableciese el régimen de visitas en favor del padre, sin que pidiese el establecimiento de pensión alimenticia en favor de la menor, por desconocer la situación económica del padre.

El señor Pedro Jesús no contestó la demanda habiendo permanecido en situación de rebeldía procesal.

La sentencia dictada en primera instancia atribuyó a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, pese a ser su titularidad conjunta, así como la guarda y custodia de la menor, no estableció régimen de visitas alguno en favor del padre y dispuso una pensión alimenticia en favor de la menor y a cargo del señor Pedro Jesús por importe de 150 € mensuales correspondiente al mínimo legal actualizables conforme al IPC publicado por el INE u organismo oficial que lo sustituya.

Contra la mencionada sentencia interpuso el señor Pedro Jesús el presente recurso de apelación en el que pide que el ejercicio de la patria potestad se atribuya a ambos progenitores; pide el establecimiento de un régimen de visitas por semanas alternas y mitad de vacaciones, añadiendo que en caso de que tuviera que volver al Perú se haría cargo de la menor la tía de la niña y, respecto de la pensión de alimentos, en razón de la limitada economía del recurrente, que la misma se establezca en 120 € al mes.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, los cuales damos por reproducidos en la presente procediendo, no obstante, la parcial estimación del recurso respecto de la fijación de un régimen de visitas.

Respecto de la primera cuestión que se suscita en el recurso conviene insistir en que en cuanto a la patria potestad su titularidad se mantuvo conjuntamente en ambos progenitores, lo que la sentencia recurrida realizó fue atribuir su ejercicio ordinario a la madre de la menor, que es con quien convive y quien viene atendiéndola desde que nació. En este particular conviene resaltar también que no se discutió que la guarda y custodia de la niña quedase atribuida a su madre y que, con arreglo a las propias afirmaciones realizadas por el apelante, el mismo debe ausentarse a Perú donde permanece su familia a la que por razones médicas ha de atender. Siendo esto así y atendiendo el interés de la niña que es el prevalente, corresponde mantener la atribución en exclusiva del ejercicio ordinario de la patria potestad a la madre por cuanto que la situación personal en la que se encuentra inmerso el padre dificultaría la toma de decisiones que afectarán a la menor, complicando las mismas, de manera que es adecuado mantener el régimen establecido en la sentencia al objeto de que pueda desarrollarse la vida de la niña con absoluta normalidad sin entorpecimientos de ninguna clase, máxime cuando la relación entre el padre y la hija ha sido, por la razón que sea, especialmente escasa como después veremos. Por ello, sin perjuicio de lo que el futuro pueda acordarse al respecto, resulta más beneficioso para la niña que su madre tenga las facultades correspondientes al ejercicio ordinario de la patria potestad en exclusiva para que la menor pueda realizar una vida absolutamente normalizada. En consecuencia, debe rechazarse el primero de los motivos del recurso.



TERCERO.- En lo que atañe a la pensión alimenticia, sostiene el apelante que posee una capacidad económica limitada por lo que la pensión alimenticia impuesta en la sentencia dictada debe reducirse a 120 €, esto es, 30 € menos que la establecida en la sentencia recurrida.

Hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia de 26 de febrero de 2014, RC 75/2014 , con cita de los criterios contenidos en la dictada por la AP de Valencia (Sección 10ª) num. 605/2012 de 19 septiembre JUR 2012357296 que ' Respecto de la pensión alimenticia debe decirse que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del Art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( Arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( Arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( Art. 145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( Arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 ) '.

Por otra parte es doctrina constante de las Audiencias la que afirma que ' la aminoración de la pensión alimenticia ha de fundarse en una cumplida demostración de la pérdida de capacidad económica'; así como la que considera que 'quien pretende una reducción de la pensión de alimentos de los hijos ha de demostrar de forma clara y sin ambigüedades el cambio de su situación económica '. Criterios que, a nuestro entender, también pueden utilizarse respecto de quien pretende satisfacer una pensión escasa como lo es la de 120 € al mes.

Pues bien, fuera de los casos de absoluta imposibilidad, como pudieran serlo los de indigencia o privación de libertad, si el obligado está en situación laboral, es apto para el trabajo y no padece enfermedades incapacitantes como es el caso, se ha venido considerando en la doctrina de las Audiencias que el progenitor ha de asumir su deber frente a su hijo afrontando el pago de lo que se ha denominado mínimo vital, el cual puede fijarse entre 150 y 180 euros sentencia núm. 231/ 2008, de 23 de julio JUR 2009/15172 de la Sección 2ª de esta Audiencia , dado además el carácter de la obligación alimenticia exigible, que obliga a los progenitores a tener una actitud especialmente activa respecto de la consecución de empleo y trabajo, agotando las posibilidades de obtenerlo.

Pues bien, partiendo de las ideas y criterios doctrinales expuestos es como hemos de afrontar el motivo suscitado en el recurso. La sentencia dictada en primera instancia estableció en 150 € mensuales la pensión alimenticia de la niña por considerar que se trataba del mínimo legal que esta Audiencia viene considerando según antes dijimos. Por otro lado ninguna prueba existe acerca de la precariedad económica que el apelante invoca, y en este particular hemos dicho en multitud de ocasiones que a la vista de los intereses en conflicto una reducción de la pensión o, incluso, su establecimiento por debajo de lo que constituye el mínimo vital procede en aquellos supuestos en los cuales se ha probado cumplidamente la carencia de ingresos o su disminución así como una actitud absolutamente activa en orden a la consecución de empleo pese a la que el mismo no se ha podido obtener. Las alegaciones realizadas por la apelante en este aspecto son simples alegaciones, no hay dato alguno del que deducir cuál sea, en realidad, su capacidad económica, ni cuales sean sus ingresos y sus gastos con lo que a la vista del carácter que tiene la pensión alimenticia de los hijos menores procede mantener el mínimo establecido la sentencia dictada en primera instancia.

En el escrito de oposición al recurso se formuló también impugnación, y por tanto, se pidió que la pensión alimenticia se estableciese en la cantidad de 350 € pero, de nuevo, atender tal petición no es posible. En primer lugar porque en primera instancia la parte actora y ahora apelada, en su demanda lo que pidió fue que no se impusiera al padre cantidad alguna en concepto de alimentos para la niña de manera que ahora la petición realizada en segunda instancia es contradictoria con la anterior y tampoco se sustenta en la existencia de pruebas que pudieran conducir a apreciar una situación económica del padre que permitiese el establecimiento de la referida pensión, por lo tanto hemos de desestimar la impugnación en este concreto particular.



CUARTO.- Resta por analizar lo relativo a la procedencia de establecer determinadas visitas de la niña para con su padre. En este particular conviene tener presente que la niña nació el NUM000 de 2013, de manera que no ha cumplido todavía los cinco años de edad; atendidas las circunstancias puede admitirse que han transcurrido casi dos años sin que el padre haya tenido relación personal con su hija, y ha de tenerse en cuenta también, en función del interés prioritario de la menor, que la relación con ambos progenitores es, en principio, beneficiosa para la niña para la adecuada formación de su personalidad y su desarrollo en todas las áreas incluida la emocional, por eso la Sala considera que debe establecerse un régimen de visitas, si bien adaptado a las circunstancias que concurren, concretamente la necesidad del padre de viajar al Perú, la edad de la niña, y el hecho de la escasa relación habida entre aquél y esta, lo que determina que haya de amoldarse el régimen de visitas a las circunstancias concurrentes siempre sobre la base del especial, prioritario y prevalente interés de la niña.

En este sentido, el ejercicio del derecho de visitas debe ser necesariamente restrictivo al principio, para lograr la normalización de la relación entre la hija y su padre, concretamente durante un periodo de tres meses la visita se realizará una vez a la semana, los sábados o los domingos supervisada por el punto de encuentro familiar, durante dos horas; transcurrido este inicial periodo, en fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 12 horas a las 20 horas, supervisada también; y a partir del octavo mes, siempre que las visitas hayan sido satisfactorias, podría comenzarse un régimen ordinario, con pernocta, en fines de semana alternos y mitad de vacaciones; bien entendido que el régimen de visitas quedaría suspendido durante los periodos en los que el padre se ausentase de España, salvo acuerdo de los progenitores en otro sentido, reanudándose a su regreso. Todo ello con lo demás que proceda una vez normalizada completamente la relación.



QUINTO.- Respecto de las costas causadas el criterio objetivo del vencimiento contenido en los artículos 398.1 y 394.1 LEC determina la imposición a la parte impugnante de las ocasionadas por su recurso, dado que el mismo se rechaza. Por el contrario no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas por la apelación principal dado que la misma se estima en parte, artículo 300 98.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Pedro Jesús representado por el Procurador señor Canto Cabeza de Vaca y defendido por el Letrado señor Iriberri Mondragón, y desestimando íntegramente la impugnación deducida por DOÑA Eufrasia representada por la Procuradora señora Goñi Jiménez y dirigida por la letrado señora Fernández Serrano, frente a la sentencia dictada el día 24 de enero de 2017 por la Ilustrísima señora Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número ocho de Pamplona, en autos de medidas respecto de hijos extramatrimoniales número 171/2016, en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal; debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en primera instancia, salvo en el pronunciamiento relativo al no establecimiento de régimen de estancia alguno de la menor con su padre, el cual revocamos y sustituimos por el siguiente: durante un periodo de tres meses la visita se realizará una vez a la semana, los sábados o los domingos, supervisada por el Punto de Encuentro Familiar, durante dos horas; transcurrido este inicial periodo, en fines de semana alternos, sábados y domingos desde las 12 horas a las 20 horas, supervisada también; y a partir del octavo mes, siempre que las visitas hayan sido satisfactorias, podrá comenzarse un régimen ordinario, con pernocta, en fines de semana alternos y mitad de vacaciones; bien entendido que el régimen de visitas quedará suspenso durante los periodos en los que el padre se ausente de España, salvo acuerdo de los progenitores en otro sentido, reanudándose a su regreso. Todo ello con lo demás que proceda una vez normalizada completamente la relación. Imponiendo a la parte que formuló la impugnación las costas de su recurso. Y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a los del recurso inicial.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.