Sentencia CIVIL Nº 231/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 7/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000007/2018
NIG: 3501942120170000428
Resolución:Sentencia 000231/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000093/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000
Testigo: María Esther
Apelado: Cornelio ; Abogado: Francisca Elena Pagan Sanchez; Procurador: Acacia Del Pilar Teixeira
Cruz
Apelante: Aida ; Abogado: Antonio Jesus Betancor Guerra; Procurador: Agustin Daniel Quevedo
Castellano
Testigo-perito: Eleuterio
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de abril de 2018.
VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo
7 / 2018 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº en los autos referenciados (Juicio de modificación de medidas 93/2017 ) seguidos a instancia de
D ª Aida , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Agustín Quevedo Castellano
y asistida por el Letrado Don Antonio Betacor Guerra, contra DON Cornelio , parte apelada, representado

en esta alzada por la Procuradora D ª Acacia P. Teixeira Cruz y asistida por la Letrada D ª Francisca Elena
Pagan Sánchez y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ
PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por doña Aida contra don Cornelio , sin especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 24 de octubre del 2017, se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima por falta de acreditación de un cambio sustancial de circunstancias, la demanda de modificación de medidas en la que se pretendía el alzamiento de la suspensión de la obligación alimenticia del demandado para con los hijos comunes Marcial . y Maximiliano , suspensión que se había acordado en la sentencia de fecha 12 de noviembre del 2014 recaída en otro previo juicio de modificación de medidas 1173/2009-01 y que se fijase en 300 euros (150 euros para cada hijo) dicha pensión con obligación del padre de abonar igualmente la mitad de los gastos extraordinarios de los hijos.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante, actora en la instancia, viniendo a cuestionar en definitiva en su recurso de apelación, la valoración de la prueba realizada en la senencia apelada, pues de la practicada en el plenario se deduciría la necesidad de alzar la suspensión de alimentos acordada en el año 2014 debiendo restaurarse la obligación del demandado de prestar alimentos, siendo contradictorio que se considere probado que el demandado carece de recursos económicos y a la vez se considere probado que sufre adicción a las drogas. Así mismo se alega que en agosto del 2016 el demandado estuvo trabajando y no abonó pensión alguna lo que evidenciaría que éste puede y está en condiciones para adquirir un empleo, lo que ya se dijo en el informe del Instituto Nacional de la Seguridad Social del año 2012, contradiciéndose el demandado respecto del cese de su trabajo en agosto del 2016 y si se debió a un desmayo no se debió a una invalidez de carácter funcional o anatómica que disminuya o anule su capacidad laboral, no explicando el demandado cómo asume determinados gastos si presuntamente no trabaja, constando la motocicleta a nombre del demandado quien además no acredita nada de lo que manifestó sobre que acude a una ONG, o las transferencias de su padre fallecido para pagar los alimentos o deudas y activos de la herencia.

Así mismo se alude en el recurso de apelación a la desidida del demandado para revertir la situación y por la suspensión de la pensión se le otorgaría un poder ilimitado que deviene en abusivo, no pudiendo confundirse drogadicción con capacidad del demandado y que su obligación alimenticia para con los hijos comunes es solidaria con la de la apelante por mucho que hubiese comenzado a trabajar durante la celebración de la vista. Igualmente se alega en el recurso de apelación no son las mismas las necesidades alimenticias de los hijos pues el hijo mayor ha comenzado la universidad y el hijo menor ha accedido a un curso de formación Profesional en Ingenio sin que conste que se le hayan concedido la becas a fecha de hoy, pues solo han sido solicitadas, haciendo finalmente valoraciones la parte apelante sobre el informe del perito Don Eleuterio y que el demandado se registró como demandante de empleo escasos días antes de la vista.

El seguno motivo del recurso de apelación se basa en la infracción de las normas jurídicas y jurisprudencia sobre obligaciones alimenticias e interés superior de los menores.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron expresamente al recurso de apelación.



SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación para su resolución habrá habrá de recordarse que sabido es que de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil , las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial, de separación, divorcio o nulidad, bien sea de mutuo acuerdo o contradictorio, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que motivaron su adopción. Ello supone, por tanto que sólo a través de este cauce procesal cabe modificar medidas preexistentes, siempre y cuando resulte acreditada una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la primitiva resolución judicial, no pudiendo, en consecuencia encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellas circunstancias que ya fueron contempladas, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 775 de la LEC , que regula la modificación de medidas definitivas y señala expresamente que se podrá solicitar su modificación 'siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarles'.

Partiendo de los anteriores parámetros el recurso de apelación no puede prosperar, pues, lo que no puede ser objeto de este nuevo pleito de modificación de medidas aludiendo al superior interés de los menores o a la prueba, es si fue correcta o no la suspensión de la obligación alimentia del demandado para con sus hijos acordada en el anterior pleito de modificación de medidas 173/2009 y parece olvidar la parte apelante que le corresponde a ella acreditar un cambio sustancial de circunstancias en relación al dictado de la sentencia que se pretende modificar y por lo tanto probar que han desaparecido las circunstancias que motivaron el dictado de la sentencia de fecha 12 de noviembre del 2014 por la que se acordó la suspensión temporal de la obligación de prestación de alimentos del progenitor no custodio por su carencia de recursos, lo que no acontece en autos, pues no existe prueba en los presentes autos de que el mismo cuente con patrimonio o recursos que le permitan atender la obligación alimenticia para con sus hijos, y antes al contrario, consta acreditdo que sigue en el desempleo y la misma presunta capacidad laboral a la que se alude en el recurso de apelación, cuestionando su certificada enfermedad mental de bipolaridad diagnosticada por el servicio de psiquiatría del hospital en el que estuvo ingresado de abril a mayo del 2017 (folio 59 ), ya la tendría al tiempo de dictarse la sentencia que se pretende modificar, pues se alude en el recurso a un certificado del INSS de fecha 19 de marzo del 2012, esto es previo a la sentencia que se pretende modificar. Del propio modo la moto ya aparecía formalmente al nombre del apelado en el año 2014 cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar y no se prueba que desde dicha fecha el mismo haya incrementado su patrimonio con herencia alguna de sus progenitores. Cierto es que el demandado cotizó durante 15 días por un empleo que consiguió en agosto del 2016, pero la escasa duración del empleo, solo quince días, lo que revela es lo que se hace constar en el certificado médico de agosto del 2017 (folio 50) , a saber, que dado el cuadro médico del mismo y por mucho que el mismo consuma drogas, sus expectativas en cuanto al logro de niveles de funcionamiento y ajuste adecuados a las condiciones del empleo normalizado a largo plazo resultan muy negativas...

Debe pues desestimarse el recurso de apelación por no haberse acreditado un cambio sustancial y efectivo de circunstancias.



TERCERO. - Las costas del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes por la especial naturaleza controvertida del objeto de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Aida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 de fecha 24 de octubre del 2017 en los autos de Juicio de Modificación de Medidas 93/2017 sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.