Sentencia CIVIL Nº 231/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1457/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001457/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.231/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª MARÍA DEL CARMEN BRINES TARRASO
En Valencia, a catorce de marzo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000260/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Consuelo representado
por el/la Procurador/a D/Dª. PILAR MORENO OLMOS y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. LUIS MIGUEL
MICHO REIG y de otra como demandado, D/Dª. Lázaro , representado por el/la Procuradora D/Dª. JOSE
ANTONIO PEIRO GUINOT y defendido por el/la Letrado/a D/Dª MARIA ELVIRA NUÑEZ MARIN. Siendo parte
el Ministerio Fiscal.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN BRINES TARRASO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 3 de Julio de 2017, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Consuelo contra D. Lázaro . , así como estimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Lázaro . contra Dª Consuelo .y en consecuencia, debo acordar y acuerdo la modificación del convenio regulador aprobado por sentencia de divorcio de fecha 22 de Marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia dictada en autos 366/2012, en los siguientes aspectos: 1.- Se atribuye a Dª Consuelo . del progenitor no custodio el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor Sabina , quedando el mismo bajo la guarda y custodia materna. Se autoriza expresamente a la progenitora a ir a Rumanía con la menor, y regresar a España.

2.- Se suspende el régimen de visitas, estancias y comunicaciones entre la menor y D. Lázaro hasta que por el progenitor se inste su instauración o restablecimiento ante este juzgado y se acredite que el mismo será beneficioso para el menor.

3. Se establece una pensión de alimentos a cargo de D. Lázaro en favor de su hija menor en la cantidad de 200 euros, que se abonarán y actualizarán en la forma ya establecida. Se mantiene asimismo lo acordado en su día respecto de los gastos extraordinarios de la menor.

Se mantienen el resto de las medidas establecidas en la mencionada sentencia, la cual conserva toda su vigencia excepto en aquellas cuestiones expresamente modificadas en la presente resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas' .



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12 DE MARZO DE 2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representacion de D. Consuelo formulo en fecha 17 de febrero de 2017 demanda de modificación de Medidas acordadas en la Sentencia 209/2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 24 de Valencia en fecha 22 de marzo de 2012 que aprobaba el convenio regulador presentado por las partes, y solicitaba se modificara en el sentido de atribuir la patria potestad y la guarda y custodia de la menor nacida el NUM000 de 2007 a la madre, en el domicilio que esta resida, permitiéndole tomar cualquier decisión sobre la misma incluida la de poder llevarla consigo al extranjero y volver a traerla a España. Asmismo, se suspenda el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

D. Lázaro presento en fecha 21 de febrero de 2017 demanda de Modificacion de Medidas acordadas en el procedimiento de divorcio manifestando que se encuentra en situación de desempleo no pudiendo abonar la pension establecida en su dia a favor de la hija,de 250 euros, y que a raíz de ello la madre le impide ver a la menor los días y vacaciones establecidos en convenio, por lo que interesaba la rebaja de la pension alimenticia a la cantidad de 100 euros.

Mediante Decreto de fecha 2 de mayo de 2017 se acordó la acumulación del procedimiento 283/2017 al tramitado ante ese mismo Juzgado con el numero 260/2017.

Convocadas las partes a vista, se ratificaron en sus respectivos escritos. Recibido el pleito a prueba la actora propuso la documental y el interrogatorio de parte y la testifical que no fue admitida. La demandada, la documental y el interrogatorio de parte, y el Ministerio Fiscal, la documental y el interrogatorio de las partes, que no pudo llevarse a efecto en la persona de D. Lázaro , dado que no comparecio al acto de la vista.

En tramite de conclusiones el Ministerio Fiscal solicito que se atribuya la patria potestad en exclusiva a la progenitora por ignorado paradero del progenitor, suspendiéndose el régimen de visitas, sin perjuicio de que en su dia se pueda instar la recuperación si la situación se normaliza, y en cuanto a la pension, solicito, sea rebajada al minimo vital.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 24 de Valencia se dicto en fecha 3 de julio de 2017 Sentencia por la que se atribuye a D.

Consuelo el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija menor Sabina quedando la misma bajo la guarda y custodia materna. Se suspende el régimen de visitas y estancias y comunicaciones entre la menor y D. Lázaro hasta que el progenitor inste su instauración o restablecimiento ante el Juzgado y se acredite que el mismo será beneficioso para la menor y se establece una pension de alimentos a cargo del Sr. Lázaro de 200 euros mensuales que se abonaran y actualizaran en la forma ya establecida. No se hace expreso pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representacion de D. Lázaro formulando recurso de Apelacion que basa en los siguientes motivos de impugnacion expuestos en sintesis: 1.- Impugnacion de la atribución de la patria potestad en exclusiva a favor de la madre. En cuanto a las causas, se aduce que se ha incurrido en un grave incumplimiento de las facultades paternas, sin embargo, lo que se ha producido es un simple distanciamiento entre el recurrente y su hija, provocado primeramente por la obstaculización por parte de la madre del régimen de visitas, y segundo porque el padre no ha podido ver a su hija puesto que quedo sin trabajo y no podía pasar la pension estipulada en sentencia de divorcio, por lo que la madre le impedia el contacto con la menor.

2.- Se impugna asimismo la cantidad de 200 euros en concepto de pension de alimentos habida cuenta que el padre se encuentra en una situación perentoria grave. El hecho de establecer la cantidad de 200 euros mensuales implica abocarlo a un procedimiento penal el cual le va a suponer el total hundimiento de su persona, dado que es extranjero y el hecho de tener un procedimiento de tales características le reportaría antecedentes que le imposibilitarían permanecer legalmente en España. Ello supondría una total desconexión de la vida de su hija puesto que la misma permanecería en España. Por eso se interesa se modifique el fallo de la Sentencia estableciendo la pension alimenticia en favor de la hija en 100 euros a fin de poder cumplirla y poder ejercer sus funciones como padre.

La representación de D. Consuelo formula asimismo impugnación de la Sentencia por cuanto a su juicio no se ha producido ninguna modificacion sustancial como para rebajar la pension alimenticia de la menor, debiéndose mantener la pension que en su dia se establecio de 250 euros.

Dichos recursos seran objeto de análisis conjunto, seguidamente.

De lo actuado aparece que D. Lázaro y D. Consuelo contrajeron matrimonio el 19 de febrero de 2004 en Valencia. De dicha unión nacio una hija llamada Sabina el NUM000 de 2007.

En fecha 22 de marzo de 2012 se dicto por el Juzgado de Primera Instancia numero 24 de esta ciudad, Sentencia de divorcio que aprobaba el convenio regulador alcanzado por las partes el 30 de noviembre de 2011 por el que en lo que aquí interesa se atribuia la patria potestad a ambos progenitores, la guarda y custodia de la menor a la madre, un amplio régimen de visitas en favor del padre y una pension alimenticia a cargo del progenitor de 250 euros Pues bien, comenzando por el primero de los motivos de Apelacion formulados por la representación del Sr. Lázaro , ha de recordarse como nos indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2017 que el artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación de su ejercicio requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. Recuerda la Sala Primera en la sentencia de 6 junio 2014 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, exige, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 ). A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012 ,) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, teniendo en cuenta el interés del menor para decidir si la privación de la patria potestad es conveniente o no. En el caso presente, la Sala, analizado el resultado de la prueba practicada, comparte con la Juzgadora de Instancia y el Ministerio Fiscal, la conveniencia de privar al recurrente del ejercicio de la patria potestad, habida cuenta la concurrencia de los siguientes factores: su ignorado paradero, de la falta de relación con su hija menor desde hace al menos tres años lo que se evidencia mas si cabe por su falta de asistencia al acto del juicio, y de la edad de la niña, que a fecha presente cuenta diez años de edad, y el hecho de que para la menor, como quedo puesto de manifiesto en el acto del juicio, su padre es un extraño, pues la suma de todas estas circunstancias, constituye el supuesto contemplado en el articulo 170 del Codigo Civil ya que la patria potestad no es otra cosa que el conjunto de facultades que los padres tienen sobre las personas y los bienes de sus hijos como medio para procurar su asistencia y formación física e intelectual durante el tiempo de su minoría de edad, que mal puede ejercerse cuando existe una total ausencia de la figura del progenitor en la vida de la hija menor. El motivo perece.

Por lo que respecta al segundo de los esgrimidos por el Sr. Lázaro , esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestar entre otras en Sentencia de 27 de junio de 2011 que: Es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , ha de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 . La prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art.

145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que en este caso la menor convive ( arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17 de marzo de 2000 ). Esta Sala el llamado minimo vital lo viene fijando en la cantidad de 150 euros y teniendo en cuenta que en el caso que se somete a enjuiciamiento, el recurrente se halla en situación de desempleo desde fecha 14 de mayo de 2015 percibiendo un subsidio durante el ejercicio 2016 de 5.964 euros, no constando su situación económica en la actualidad, (si bien al folio 139 de las actuaciones se constata que a partir del 2 de enero de 2017 ya no es demandante de empleo ignorándose el motivo), ni si percibe retribuciones por algún concepto, ni su cuantia, se considera prudente rebajar el importe establecido en la Primera Instancia, por cuanto precisamente la suma que se establece en la presente resolución, coincide con el minimo vital. Cuanto se ha expuesto aboca a su vez al fracaso, la impugnación formulada por la representación de D. Consuelo , por los propios argumentos expuestos al resolver el recurso de Apelacion formulado de contrario, debiéndose concluir a resultas de cuanto se ha expuesto, conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.



TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimamos parcialmente el recurso de Apelacion formulado por la representacion de D. Lázaro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 24 de Valencia en fecha 3 de julio de 2017 en procedimiento de Modificacion de Medidas numero 260/2017 la que revocamos en el único sentido de establecer en 150 euros mensuales la cantidad que en concepto de pension alimenticia ha de satisfacer el Sr.

Lázaro para su hija menor, permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos contenidos en la citada resolución, y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada.

.Desestimamos la impugnación formulada por la representación de D. Consuelo con expresa imposición a la impugnante de las costas ocasionadas por su recurso.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.