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31/01/2019
Sentencia CIVIL Nº 231/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 50/2016 de 16 de Octubre de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 16 de Octubre de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: QUINTANA ARANDA, JAVIER
Nº de sentencia: 231/2018
Núm. Cendoj: 30030470022018100224
Núm. Ecli: ES:JMMU:2018:3543
Núm. Roj: SJM MU 3543:2018
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Equipo/usuario: EMS
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000050 /2016
D/ña. MINISTERIO FISCAL, AGENCIA TRIBUTARIA , BANCO SABADELL, S.A. BANCO SABADELL, S.A. , C.A.R.M , CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C. CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C. , BANKINTER, S.A. BANKINTER, S.A. , FONDO GARANTIA SALARIAL FONDO GARANTIA , TTI FINANCE SARL
Procurador/a Sr/a. , , CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ , , ANA BELEN VIUDEZ SANCHEZ , ANA MARIA VALLEJO BERTRAND , , JENIFER FERREIRA MORALES
Abogado/a Sr/a. , LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA , , LETRADO DE LA COMUNIDAD , , , LETRADO DE FOGASA ,
D/ña. KUMO FRIGO S.L. KUMO FRIGO S.L., Augusto
Procurador/a Sr/a. JOSEFA GALLARDO AMAT, JOSEFA GALLARDO AMAT
Abogado/a Sr/a. ,
En Murcia, a dieciseis de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, Javier Quintana Aranda, Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 50/16, promovidos por el Ministerio Fiscal, contra Kumo Frigo, S.L. y contra don Augusto, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallardo Amat, y con la asistencia letrada del Sr. Vicente-Ortega Sánchez siendo parte la Administración Concursal de Kumo Frigo, S.L., en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
Que en fecha 17 de julio de 2018 el Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación, por el cual interesaba que:
- Se califique el concurso como culpable.
- Se declare como persona afectada por esta calificación a Augusto.
- Se acuerde la inhabilitación de Augusto para administrar bienes ajenos durante un plazo de cinco años.
- Se acuerde la pérdida de cualquier derecho que Augusto pudieran ostentar en el procedimiento concursal.
- Se condene a Augusto a cubrir la totalidad del déficit patrimonial de la mercantil Kumo Frigo, S.L., incluyéndose en tal concepto el total pasivo y los créditos contra la masa que los acreedores no perciban en la fase de liquidación.
Fundamentos
El día 27 de junio de 2018, la Administración Concursal presentó informe de calificación (acontecimiento 26 del visor), interesando la declaración de concurso de Kumo Frigo, S.L. (en adelante Kumo) como fortuito, sin perjuicio de que a la vista de las pruebas que subir en la práctica de las Diligencias Previas 1351/2015 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Molina de Segura, la propuesta fuera contraria.
Con fecha 17 de julio de 2018, se remite el informe del Ministerio Fiscal, interesando la calificación como culpable, en los términos expresados en los antecedentes de hecho.
Funda su solicitud en los siguientes hechos.
Durante los años 2013 y 2014 la concursada habría ido registrando en su contabilidad tanto operaciones de compra como de venta de mercancías que, en realidad, no efectuaba, lo que determinaba que ni los libros obligatorios que impone la normativa mercantil y tributaria, ni las cuentas que se elaboran a partir de los mismos, reflejasen fielmente la situación financiera ni los resultados de la empresa. Los hechos anteriores habrían venido motivados por la intención de las personas que gestionaban la empresa de obtener de la Hacienda Pública devoluciones tributarias por unas supuestas cuotas del Impuesto sobre el IVA que, en realidad, no habían sido soportadas por Kumo, lo que habría dado lugar a que, entre otras inexactitudes, quedara reflejado en los balances de la empresa un supuesto activo como consecuencia de un aparente crédito frente a la Hacienda Pública de más de 800.000 euros.
Relaciona el Ministerio Fiscal compraventas a la mercantil Almacenes Servipac, S.L. y a la entidad Distribuciones Segrea, S.L., en el año 2013. Se trata de compraventas simuladas en España. Igualmente se simuló que estas mercancías adquiridas por Kumo, se vendían a una empresa italiana (Cogene Distribuzione, S.L.), venta que gozaría de una exención total de IVA. Al no repercutir el IVA soportado, Kumo habría conseguido aparentar importantes créditos frente a la Hacienda Pública por razón de ese IVA (68.131,34 más 93.288,08 euros).
En el año 2014, Kumo procedió de similar manera, simulando compraventas a mercantiles en España, y procediendo a la venta de tales mercancías supuestamente a empresas italianas. Y con ello habría conseguido aparentar créditos frente a la Hacienda Pública por razón del IVA soportado y no repercutido (en los importes de 462.977,98 más 218.027,09 más 65.259,16 más 40.351,10 más 11.119,41 euros).
La realización de operaciones de comercio totalmente simuladas y la contabilización de las mismas como si se trataran de operaciones reales supondrían la imposibilidad de determinar la verdadera situación patrimonial de la empresa y de sus resultados, siendo igualmente totalmente inexactas las magnitudes sobre la composición del activo y del pasivo señaladas en la solicitud de declaración del concurso.
Concurriendo por tanto las causas de culpabilidad del artículo 164.2, 1ª y 2ª, que en el artículo 165.1, 3ª de la LC.
Finalmente, con fecha 31 de julio de 2018, la Procuradora de los Tribunales Sra. Gallardo Amat, actuando en nombre y representación de don Augusto, presentó demanda de oposición a la calificación del Fiscal, y de conformidad con el informe de la Administración Concursal.
Pone de manifiesto que en las diligencias penales se habría solicitado el sobreseimiento, y que se ha recurrido el auto de prórroga del plazo de instrucción.
No existiría prueba de los hechos alegados por la Fiscalía.
El concurso fue declarado por auto de 5 de octubre de 2016 (acont. 1 de la Sección 1ª).
La sección 6ª se abrió por auto de 10 de noviembre de 2016 (acont. 16 de la Sección 1ª).
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece: 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
A la presente calificación debe aplicarse la citada reforma, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, antes por tanto de abrir la pieza de calificación.
En el presente caso, y a los solos efectos de advertir la incidencia de la tramitación de diligencias penales sobre hechos idénticos a los que fundan la solicitud de calificación, pude hacerse mención a la doctrina sentada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, en Sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017, que expresa lo siguiente:
La separación de los órdenes penal y mercantil se aprecia también en el artículo 259.6 del C.P.: '6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal'.
En el presente caso, el Ministerio Fiscal se remite a las diligencias penales. No obstante, esta remisión al material probatorio que pudiera existir en dichas diligencias, se realiza sin la suficiente concreción ni relación con el relato de hechos contenidos en el informe. No se clarifica someramente cual sea la específica diligencia probatoria (informes de inspección, documental, declaraciones...) que haya de tenerse en cuenta en el presente incidente para poder tener por probados los hechos alegados en el informe. Por ello, la designación realizada no puede tener virtualidad probatoria para la calificación del concurso.
También se realiza una designación del informe del artículo 75 y de los textos definitivos (acont. 50 y 67 de la Sección 1ª).
El informe data del 15 de diciembre de 2016. En el mismo, en la página 6, viene hacerse una precisión en cuanto la causa de insolvencia, que se relaciona con el IVA no reintegrado y con la denuncia que da lugar a las diligencias penales.
También en la página 6, se hace referencia a la contabilidad. La Administración Concursal pone de manifiesto que la contabilidad se ha llevado puntualmente hasta el ejercicio 2015, de forma mecanizada.
En la página 7 se hace referencia al depósito de las cuentas anuales. Con la solicitud de concurso se presentaron las cuentas anuales de los ejercicios 2013 y 2014. Posteriormente se habrían facilitado las de 2015. Informa también la Administración Concursal de que la sociedad no cumple con los requisitos mínimos que obligarían a realizar una auditoría de cuentas y que tampoco tiene obligación de presentar informe de gestión. No observó en aquel momento ninguna anomalía.
Los textos definitivos de 1 de marzo de 2018 elevan a definitivas las conclusiones del informe, reiterando que no se aprecian anomalías en las cuentas anuales.
Del material probatorio analizado no queda acreditado el relato de hechos del informe de calificación, por lo que se impone la declaración como fortuito de este concurso.
En cuanto a las costas, se apreciarían dudas de hecho derivadas precisamente de la existencia de una causa penal sobre los hechos objeto de este incidente, por lo que no cabe imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que debo declarar y declaro como fortuito el concurso de Kumo Frigo, S.L., absolviendo a esta entidad y a don Augusto de las peticiones formuladas en el dictamen del Ministerio Fiscal.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.