Sentencia CIVIL Nº 231/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 576/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
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FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168177227
Recurso de apelación 576/2018 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 694/2016
Parte recurrente/Solicitante: Gloria
Procurador/a: Silvia Alejandre Diaz
Abogado/a: Daniel Fernandez Ibarzo
Parte recurrida: Josefina
Procurador/a: Federico Gutierrez Gragera
Abogado/a: CAROLINA CENDROS CAMARA
SENTENCIA Nº 231/2019
Magistrados:
Ana Maria Ninot Martinez
. Maria Sanahuja Buenaventura
Juan León León Reina
Barcelona, 3 de abril de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 694/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Silvia Alejandre Diaz, en nombre y representación de Gloria contra la Sentencia de fecha 19 de Marzo de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Federico Gutierrez Gragera, en nombre y representación de Josefina .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMANDO la demanda instada por la procuradora dª SILVIA ALEJANDRE DIAZ en representación Dª Gloria contra Dª Josefina debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada, con imposición de costas al actor.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27 de Marzo de 2019.



CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- Invocando los arts. 580 y 582 del Código Civil , y el art. 546.10 del Codi Civil de Catalunya, la Sra. Gloria interpuso acción negatoria de luces y vistas contra la Sra. Josefina , solicitando se la condene a demoler a su costa las construcciones descritas en la demanda, imponiendo las costas. Expone que es propietaria de una mitad del edificio sito en Barcelona, CALLE000 NUM000 . Que la demandada, propietaria de la otra mitad de la propiedad, realizó la construcción de dos cerramientos con material de obra, uno sobre el plano de la fachada posterior para ampliar el espacio habitable de la vivienda y otro como sala estudio en la parte posterior del jardín, que le suponen un acto de perturbación sobre su legítima propiedad. Que la actora ha tenido conocimiento en diciembre de 2014, fecha en que es informada por el perito, Sr. Claudio , de la envergadura y características de la obra. Que la construcción de la fachada facilita de forma indeseada el acceso a su vivienda a través del techo de aquélla; que la caída de objetos desde las plantas superiores o desde el aire desemboca en un nido de suciedad, que no puede limpiarse; menoscaba el derecho de vistas de la actora sobre la mitad del patio inferior de la finca que es también de su propiedad; e invade el espacio aéreo correspondiente al patio interior también de su propiedad. Que las construcciones también vulneran el derecho a la intimidad de la actora y/o de los inquilinos de la vivienda afectada y limitan indebidamente el derecho de vista de su propiedad.

La Sra. Josefina se opone por considerar que no existe ninguna servidumbre de luces y vistas. Afirma que hace más de 12 años tramitó y obtuvo en el Ayuntamiento de Barcelona la correspondiente licencia para cerrar el balcón, instalando un pequeño cerramiento en el patio de su propiedad; que en ningún caso supone abertura ni hueco ni tampoco intervención en pared medianera de la finca, ni se priva ni merma la entrada de luz ni de vistas a la finca situada inmediatamente encima de la de la demandada; que según dispone el artículo 580 del Código Civil el concepto de servidumbre de luces y vistas se reserva a ventanas y huecos abiertos en pared medianera; que corresponde a quien se dice propietario acreditar la perturbación que el demandado le ha ocasionado en el goce de aquella, así como, impugnar el título constitutivo de servidumbre que se atribuya el demandado para justificar el goce de la cosa ajena, y a éste probar la adquisición de la servidumbre; que las obras son legales y consolidadas, y no vulneran la regulación urbanística, lo cual tampoco sería relevante a los efectos del presente pleito; que no procede la acción negatoria sino cuando además de una perturbación ilegítima, con la pretensión de ostentar un derecho real, se produce un perjuicio. Considera que la verdadera causa del presente pleito es como represalia por no haber obtenido los permisos necesarios (la autorización técnica de un arquitecto y el permiso municipal), para construirse una terraza en el cerramiento del comedor de la demandada, que no dependen de ella.

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando: 'No se ha acreditado que las citadas obras realizadas (cerramientos) consistan en apertura de ventana o hueco alguno ni tampoco se ha acreditado que se haya producido una modificación del volumen, debiendo seguir al respecto la pericial emitida por el perito señor Evaristo cuya informe pericial se acompaña en fecha 12 de noviembre de 2017 a las presentes actuaciones y así se refleja en las conclusiones 'que las obras realizadas en 2003, se hicieron en una vivienda existente y en unos volúmenes existentes, independientemente de si esas obras han significado una mejora estética, constructiva o de habitabilidad de la misma que dichas obras en ningún momento, ni ningún caso, produjeron aperturas de huecos, ventanas ni intervenciones en pared medianera de la finca ni en el espacio físico espacial en el frente de la vivienda de la planta primera segunda situado en la verticalidad de la vivienda de planta principal segunda y por tanto de ningún modo se ha reducido la entrada de luz ni vistas de la finca'.

A su vez y respecto al pretendido incumplimiento de la normativa debe señalarse que ha quedado acreditado que las obras realizadas cuentan con licencia y así se aporta la licencia otorgada en fecha 26 de noviembre de 2004, licencia de obras de reforma interior de vivienda debiendo destacar que se trata de obras consolidadas y legalizadas amparadas en una licencia de obras del ayuntamiento, no acreditando la parte actora la infracción urbanística referida. Igualmente, debe seguirse la pericial emitida por el señor Evaristo que respecto a los dos volúmenes objeto del presente procedimiento señala que 'uno está situado en la parte de la vivienda principal segunda queda frente al patio de manzana, y al mismo nivel que el resto de la vivienda y constituyendo una única unidad con dicho resto, y está situado dentro del gálibo fijado en el P.G.M de 1976...

Y el otro se encuentra situado en el límite de la parcela, a nivel de planta baja. Respecto a la antigüedad de ambos cuerpos aporta fotografías del Instituto Cartográfico de Cataluña que constatan la existencia de tal edificación ya en una foto de 1966 respecto a la edificación situada en el patio y respecto al cuerpo de la planta principal se reflejan una fotografía de 1976. A su vez en el acto de la vista identifica en las citadas fotografías los volúmenes objeto del presente procedimiento.

La parte actora no ha acreditado la perturbación referida en cuanto no existen ventanas ni huecos o luces ni se acredita el incumplimiento referido de la normativa urbanística. (...) Y es que la acción negatoria de servidumbre es aquella en virtud de la cual el propietario de una finca pretende una declaración judicial encaminada a reconocerle que la finca objeto de su derecho no se encuentra gravada por una servidumbre que se atribuye sobre ella o que la acciones o perturbaciones que realiza el demandado son ilegítimas. Para su ejercicio se encuentra legitimado activamente el dueño de la finca o el titular de un derecho real ( art. 544-4 del Código civil catalán) y pasivamente aquél que pretenda tener a su favor un derecho real en cosa ajena, normalmente por el ejercicio de actos materiales inherentes a tal derecho, o realice cualquier tipo de inmisión sobre la misma. Para la viabilidad de toda acción negatoria, solamente se requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, siendo al demandado al que corresponde probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en Derecho o que la inmisión realizada es legítima. ( S.T.S. de 23 de junio de 1995 y 13 de junio de 1998 . SAP de Girona, Secc. 1ª de 11 de mayo de 1999 ). Ello significa que, la declaración de propiedad de la finca de la demandante es un presupuesto o mas bien el presupuesto inicial para que prospere la acción negatoria. Por lo tanto, como dice el artículo 544-6 del CCC la acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad del dominio de los inmuebles y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material. (...) La parte actora no ha acreditado la perturbación señalada, no acreditando la construcción de huecos, ventana ni actuación alguna sobre la pared medianera, actuaciones que constituyen el objeto de la servidumbre de luces y vistas, ni tampoco que las construcciones efectuadas en el año 2003 hayan supuesto una modificación ni ampliación del volumen ni que incumplan siquiera la normativa urbanística, destacando incluso que se ha acreditado que fue corregida la deficiencia detectada (en la construcción del jardín) y que determinó la suspensión de las obras, atendido que consta el otorgamiento de licencia por la parte demandada en relación a ambas construcciones, todo lo cual determina la desestimación de la demanda.'

SEGUNDO.- La representación de la Sra. Gloria expone en su recurso las siguientes alegaciones: - Considera que la Sentencia incurre en incongruencia e infringe los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 405.2 y 414.1 del mismo texto legal . Que de los respectivos escritos de demanda y contestación se verifica, sin margen para la duda, que no existe controversia alguna entre las partes respecto de cuáles son las obras objeto del pleito ni tampoco respecto al momento de su ejecución (entre 2003 y 2006), y sin embargo, la Sentencia impugnada refiere que las construcciones objeto de este pleito existen desde los años 1966 (la construcción del patio) y 1976 (la de la planta principal), contradiciendo así tanto la demanda de la actora como la contestación de la demandada, y al afirmar lo anterior, la Sentencia está convalidando la extemporánea modificación de la contestación a la demanda, ya que, no ha sido hasta el acto de juicio cuando la demandada ha introducido, por la puerta trasera y como un verdadero cuerpo extraño en el procedimiento, a través de su pericial, su cuestionamiento de la antigüedad de las Construcciones, lo que le ha producido indefensión.

- Afirma que se ha producido error en la valoración de la prueba porque los elementos de prueba obrantes en las actuaciones acreditan: 1.- Las construcciones objeto de la demanda no existen desde 1966 o 1976, sino que fueron realizadas por la demandada entre los años 2003 y 2006.

2.- La fecha de las construcciones no es cuestión menor sino que es fundamental para determinar si las construcciones son o no conformes a la legalidad urbanística.

3.- Las construcciones incumplen la normativa urbanística debido a que ésta prohibió expresamente en el año 2001 todas las construcciones como las ejecutadas por la demandada.

4.- Si las construcciones no cumplen con la legalidad urbanística es de todo punto imposible que cumplan con el artículo 546-10 del Código Civil Catalán, que exige el cumplimiento de la normativa urbanística.

5.- El incumplimiento por la demandada del 546-10 del CCC determina necesariamente, y por imperativo legal, la existencia de perturbación en la propiedad de la demandada.

6.- La perturbación en la posesión de la actora existe aun cuando dialécticamente se admitiera que la demandada no hubiera abierto huecos (que los abrió) ni hubiera ejecutado actuaciones en pared medianera (que las ejecutó), ya que lo que construye es un voladizo, incluido en el artículo 546-10.

7.- Las construcciones de la demandada acarrean perjuicios concretos a la actora.

- Considera que el informe pericial aportado por la demandada se basa, por error, en fotografías de una finca ajena a este procedimiento, ya que la finca a la que se refiere es la situada en el número NUM001 de la CALLE000 , no la del número NUM000 , que es la del objeto de este procedimiento y, por tanto, no pueden servir para determinar la fecha de las construcciones objeto de este procedimiento. Que la Sentencia no tiene en cuenta el expediente administrativo del Ayuntamiento de Barcelona ni la escritura de propiedad aportada por la actora, ambos obrantes en las actuaciones, al efecto de determinar la fecha de construcción de los volúmenes objeto del procedimiento, que es fundamental para determinar la existencia de infracción urbanística. Afirma que la prueba de la antigüedad de las construcciones se encuentra en el expediente administrativo del Ayuntamiento de Barcelona, que acredita que los volúmenes a que se refiere la demanda, comenzaron a ejecutarse en el año 2003 y se concluyeron, después de sucesivas suspensiones, en el año 2006; y que en la escritura de División Horizontal aportada se comprueba que, a fecha 3 de Abril de 1998, no hay rastro alguno de la existencia de las construcciones objeto de este pleito. Y que como tanto el perito de la actora como el de la demandada coinciden en que, en cualquier caso, si las obras son posteriores al año 2001, las construcciones vulneran la legalidad urbanística, es imposible cumplir con el artículo 546-10 del Código Civil Catalán. También afirma que la Sentencia no tiene en cuenta el reportaje fotográfico aportado por la recurrente, ni las declaraciones de ambos peritos respecto de la efectiva limitación de las vistas y luces de la finca de la actora.

- Afirma la existencia de perturbación en la posesión. Considera que de acuerdo con el tenor literal del artículo 546-10 CCC acreditada la existencia de las construcciones a que se refiere, la perturbación queda ex lege presupuesta; que el legislador consideró imposible negar la existencia de perturbación por parte de aquel propietario que construye sin respetar unas distancias mínimas con su vecino. Al no considerarlo así, entendemos que la Sentencia de Instancia incumple los artículos 546-10 CCC y 582 CC . Afirma que yerra la sentencia ya que la infracción del artículo 546-10 del CCC no se produce exclusivamente por la abertura de huecos o ventanas, ni siquiera por la afectación de la medianera, sino también, y como es el caso, por la construcción de voladizos en pared propia como el que indiscutiblemente construye la demandada en el principal segunda adosado a la fachada. Considera que la Sentencia de instancia vulnera la jurisprudencia al no compartir el criterio de que la acción negatoria de servidumbre debe prosperar una vez que se ha acreditado la existencia del gravamen limitativo de la propiedad.



TERCERO.- La antigüedad de los cerramientos nunca fue un hecho controvertido porque ni en la demanda ni en la contestación se dice cuando se realizaron. La actora afirmó que fue en 2014 cuando tuvo conocimiento, al ser informada por el perito, Sr. Claudio , de la envergadura y características de la obra, haciendo referencia su pericial a las obras de reforma interior de vivienda y de construcción anexa iniciadas en 2003. Es el perito de la demandada, Sr. Evaristo quien, solicitando y obteniendo fotos aéreas del Instituto Cartográfico de Catalunya, sitúa en su informe la realización de esas construcciones, una en 1966 y la otra en 1976. Pero el dictamen pericial del Sr. Evaristo se aporta con anterioridad a la audiencia previa, por lo que si la actora discrepaba de esa pericial, pudo solicitar y aportar prueba para rebatirla, por lo que ninguna indefensión le ha causado la pericial de la demandada.

Y respecto al informe pericial del Sr. Evaristo , aunque en el mismo se haga referencia al número NUM001 de la CALLE000 , cuando el número de la finca objeto del procedimiento es el NUM000 , ello no lo invalida ya que todas las fotografías por él aportadas se corresponden, sin ninguna duda, a la finca en las que están situadas las viviendas de las partes. El plano aportado por el perito Sr. Claudio coincide con las fincas que se aprecian en las fotografías aéreas aportadas por el perito Sr. Evaristo , pues las fincas del chaflán, situadas a la izquierda del número NUM000 , tienen una superficie tan característica, que sin duda en uno y otro peritaje son las mismas. Pero además, en dos fotografías de uno y otro perito se aprecia las rayas pintadas en el suelo del parking que existe justo detrás de los patios del número NUM000 de la CALLE000 . Además, el perito Sr. Evaristo acompaña íntegro el expediente administrativo de las obras de reforma iniciadas en 2003, que se refiere al número NUM000 , y es este expediente el que analiza en su dictamen. De lo anterior se concluye que el único error que tuvo el Sr. Evaristo es que cuando se está refiriendo en su informe al número NUM001 , en realidad está haciendo referencia al número NUM000 .



CUARTO.- Como se indica en la STS del 18 de mayo de 2011 (Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS), en un procedimiento en que se realizaron, por los titulares de locales comerciales en edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, obras de alteración en la fachada del edificio, el TS considera que no es de aplicación la normativa sobre servidumbre de luces y vistas prevista en el Código Civil, invocada por el demandado, por cuanto dicha regulación se refiere a relaciones privadas vecinales entre particulares, mientras que en ese caso es de aplicación la normativa sobre propiedad horizontal, al hallarse dividido en tal régimen el edificio litigioso. Afirma el alto tribunal que las normas reguladoras de las servidumbres, se refieren al derecho de un propietario de una pared no medianera y contigua a finca ajena a abrir huecos o ventanas y definen los signos aparentes de servidumbre, pero cuando se plantean los derechos de un propietario que tiene su local en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal para la apertura de huecos, ello nada tiene que ver con un derecho de servidumbre, sino únicamente con el hecho de si, al afectar a elementos comunes, las obras realizadas respetan la Ley y los Estatutos de la comunidad.

También en la STS del 11 de julio de 2014 (Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ) se afirma que puede constituirse una servidumbre en régimen de propiedad horizontal, pero sobre otro edificio de ajena pertenencia por el propietario o promotor del total de la finca antes de la división y adquisición por terceros de los locales y viviendas. Y también, por los copropietarios de la comunidad, lo que afectará al título constitutivo y exige la unanimidad.

Es por ello que la acción planteada no resulta correcta porque el art. 546.10 del Codi Civil de Catalunya no tiene encaje en el problema planteado en la demanda.

Por tanto, resulta algo forzado abordar la cuestión de si las obras de reforma iniciadas en 2003 se ajustaron a la normativa urbanística.

Lo cierto es que no se puede afirmar que la fecha de construcción de la caseta y el cerramiento sea de los años 1976 y 1966 como sostiene el perito de la demandada, ya que en las fotografías aéreas del Instituto Cartográfico de Catalunya, aportadas, que no vienen identificadas por años, tampoco se ven las edificaciones, porque solo se ve un fondo negro en los patios, sin poder identificar nada, ni vegetación ni edificaciones.

En el expediente administrativo aportado (folios 88 y ss) podemos ver que: - Se inicia tras la denuncia de dos vecinas, el 26-5-2003 y el 19-6-2003, en relación a las obras que se llevan a cabo en la vivienda de la demandada, relatando que se está construyendo sin permiso de obras dos casitas en el jardín, cuando únicamente había una pequeña carbonera.

- Se suspenden provisionalmente las obras sin licencia, el 25-7-2003, por el Cap del Departament de Llicències i Inspecció de l#Ajuntament, en lo que afecta a ' dos tancaments amb material d#obra a la part del darrera de l#immoble, l#un sobra el pla de façana posterior per ampliar l#espai habitable de la vivenda i l#altre com sala-estudi en la part del darrera del jardí '. Recoge el informe que ' S'han fet obres que no queden recollides en el permís d'assabentat, ja que a les obres de reformes d'interiors de l'habitatge, s'han afegit dos tancaments amb material d'obra, l'un sobre del pla de façana posterior per ampliar l'espai d'habitacle de la vivenda i l'altre com a sala d'estudi en la part de darrera del jardí ' - El 21-10-2003 la regidora del Districte requiere al Sr. Bernabe (marido difunto de la demandada) para que en el plazo de dos meses solicite la correspondiente solicitud de licencia, lo que hace el 23-12-2003 solicitando ' permiso de obras de reforma interior de vivienda y de construcción anexa CALLE000 NUM000 , NUM002 NUM003 , Barcelona '.

- El 27-4-2004 el Ayuntamiento otorga un plazo de quince días para formular alegaciones porque señala una deficiencia: ' La proposta incompleix el Text Refós de l'Ordenança de Rehabilitació i Millora de l'Eixample, article 9.2 '.

- El 19-11-2004 el técnico del Ayuntamiento informa que ' Examinat el projecte i documents que integren el present expedient i vistos els informes que hi figuren, s#ha comprovat que la sol licitud objecte del present expedient és conforme a les Ordenances municipals i altres determinacions establertes en l#ordenament urbanístic vigent '.

- El 26-11-2004 se concede la licencia de reforma interior de la vivienda según planos aprobados, que no se han traído a este procedimiento.

- Y finalmente, el 13-6-2006, el Ayuntamiento archiva el expediente de obras sin licencia, indicando que se dispone de licencia municipal para las obras realizadas, haciendo referencia a que las mismas incluyen las reformas en el interior de la vivienda, y dos cerramientos con material de obra, uno sobre plano de la fachada posterior para ampliar el espacio habitable de la vivienda, y el otro como sala-estudio en la parte de detrás del jardín.

En consecuencia, con los materiales probatorios aportados tampoco puede afirmarse que se incumpla la normativa urbanística, aunque las resoluciones e informes administrativos sean muy parcos en explicaciones.

Todo lo anterior comporta la desestimación del recurso.



QUINTO.- Desestimado el recurso planteado se condena en las costas a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de la Sra. Gloria , y CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona, el 19 de marzo de 2018 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.