Sentencia CIVIL Nº 231/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 388/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00231/2019
Modelo: N10250 C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E01
N.I.G. 13034 41 1 2017 0003982
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000412 /2017
Recurrente: LIBERBANK
Procurador: MANUEL CORTES MUÑOZ
Abogado: LUIS FERRER VICENT
Recurrido: Bernardino , Sabina
Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ, RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ
Abogado: CRISTINA GARCIA MENDOZA, MARIA DEL CARMEN LOPEZ MARTINEZ
SENTENCIA Nº 231
PRESIDENTA :
ILMA . SRA.
Dª Mª JESUS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS :
ILMO S. SRES.
Dª PILAR ASTRAY CHACON
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En la ciudad de Ciudad Real a ocho de julio de dos mil diecinueve.
Vist o, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las Magistradas indicadas al
margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 412/2017
seguido en el Juzgado de referencia.

Inte rpone el recurso la procuradora D. Manuel Cortés Muñoz en nombre y representación de
LIBERBANK.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de abril de dos mil dieciocho en el juicio antes dicho cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancias de Dª. Sabina Y D. Bernardino , representados por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo de la Santa Márquez y asistidos por la Letrada Dª. María del Carmen López Martínez, frente a CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA-LIBERBANK (BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A) representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Ruiz Villa y asistida por el Letrado D. Luis Ferrer Vicent y: 1.- DECLARO NULA la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés denominada -cláusula suelo del 2,5%-3,50% (según operase o no la carencia)- incluida en la escritura de préstamo objeto de autos ab initio, dejando subsistente el resto del contrato. DECLARO IGUALMENTE NULO el acuerdo privado de novación de fecha 19/3/2015.

2.- CONDENO A LIBERBANK, S.A. a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario señalado con anterioridad o tenerla por no puesta en el contrato suscrito por las partes.

3.- CONDENO A LIBERBANK, S.A. a recalcular y rehacer, con exclusión de la 'cláusula suelo' los cuadros de amortización de los dos préstamos hipotecarios suscritos con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado en ambos. Y ello en el plazo de diez días hábiles a contar desde la firmeza de la presente resolución.

4.- CONDENO A LIBERBANK, S.A. a restituir a la actora la cantidad total indebidamente cobrada en aplicación de la cláusula suelo y el acuerdo de novación declarados nulos, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula no se hubiese aplicado, desde la fecha de la constitución de la propia hipoteca, más el interés legal correspondiente desde cada disposición de más en cada uno de los cobros ex artículo 1.101 y concordantes del Código Civil . Dichas cantidades se verán incrementadas en dos puntos desde la fecha de la sentencia (interés de la mora procesal ex artículo 576 de la LEC ).

LIBERBANK, S.A. satisfará las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia.

La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de julio de 2019 quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Vist o, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Liberbank SA recurre en apelación la sentencia dictada, y alega los siguientes motivos: 1) Error en la interpretación de los efectos generados por el acuerdo de novación de 19 de marzo de 2015; mantiene el recurrente que la nueva obligación adolecerá de los mismos defectos que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos; para que tal subsanación se produzca es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 C.c .

y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación, los cuales, dice, se han cumplido con creces, añadiendo que cuando se presenta la demanda, no solo ya no existía la cláusula suelo, sino que con la firma de la novación las partes había 'purificado' el préstamo hipotecario, esto, sin perjuicio de que la parte ni ha denunciado ni probado vicio en el consentimiento. Añade el apelante en cuanto a la restitución de las eventuales prestaciones, que, de no acogerse la pretensión anterior, únicamente resultaría procedente la devolución de los intereses cobrados indebidamente hasta la eliminación del tipo variable, es decir, hasta la fecha del documento privado de novación de fecha 19 de marzo de 2015. 2) Superación de los controles de inclusión y transparencia de la cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario de 13 de septiembre de 2004, por el control notarial en la propia escritura y por el tenor de la misma, pues no se trata de cláusulas de carácter ilegible, ambiguo, oscuro e incomprensible, como indica el art. 7.6 LCGC y vulneración de la doctrina jurisprudencial en relación con el control de inclusión y transparencia. Por lo que termina interesando el dictado de nueva resolución por la que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se declare la validez del acuerdo de novación celebrado entre las partes, así como la validez de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo, no condenando a esta parte a devolver ninguna cuantía por razón de la misma, y se condene en costas en primer ay segunda instancia a la parte apelada.

A la estimación del recurso se opone la contraparte que interesa la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- La sentencia apelada tras declarar la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario en el que se subrogaron los actores, aquí apelados, concluye la nulidad de la novación operada en 2015, y condena a la entidad, tras el oportuno recálculo, a abonar lo indebidamente cobrado por efecto de esa nulidad.



TERCERO.- Los actores, apelados, cuya condición de consumidor no es objeto de controversia, en abril de 2005 firmaron la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario suscrito el 13 de septiembre de 2004 por importe de 1.359.915 € destinado a financiar una promoción de viviendas.

La cláusula tercera de dicho préstamo, está dedicada, en más de seis hojas, a abordar los intereses del préstamo, que, finalmente, dentro de la Tercera bis.- Tipo de interés variable .- (.- Referencia EURIBOR), termina con el siguiente tenor: ' Se pacta que el tipo de interés concertado no podrá ser en ningún caso superior al 11% anual ni inferior al 2,500% anual DURANTE LA CARENCIA, mientras que el límite inferior será del 3,50 % DESPUÉS DE LA CARENCIA .'.

Como resulta del interrogatorio de los apelados, prestatarios, y de la documental obrante, ni aquellos recibieron oferta vinculante, ni les hicieron simulaciones, ni les entregaron un borrador de la escritura con carácter previo a la firma de su operación, y, reitera ambos prestatarios que no tuvieron opción de negociar las condiciones del préstamo.

Fren te a la situación que resulta de lo anterior, es lo cierto que la mera lectura del Notario en los momentos previos a la firma de la escritura, no es suficiente para satisfacer las exigencias de información que competen a la entidad, y no se transfiere al vendedor prestatario inicial, aún en el caso de subrogación.

Y es que como de forma constante venimos manteniendo la cláusula que se examina está incluida en la categoría de condición general de la contratación; extremo que pone en tela de juicio el apelante y respecto de la que se pronuncia la STS de 14 de diciembre de 2017 : argumentando : 'Aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contra tación (por ejemplo, en el caso de la cláusu la suelo). En este sentido, la sentencia 222/2015, de 29 de abrilJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/04/2015 (rec. 1072/2013 )Aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación. La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por un mismo predisponente o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. , indica: '[.. .] Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condic ión genera l de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condic iones Genera les de la Contra tación y el TRLCU.

'Est a cuestión fue ya resuelta en la STJUE de 10 de mayo de 2001Jurisprudencia citada a favorSTJUE , Sección: 1ª, 10/05/2001Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad)., asunto C- 144/99 , caso 'Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos'. La legislación holandesa no permitía el control de contenido por falta de transparencia, ni la interpretación 'contra proferentem' (que se prevén en los citados arts. 4.2Legislación citadaCC art. 4.2 y 5 de la Directiva) de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato, porque elLegislación citadaCC art. 4.5 artículo 231 del libro VI del 'Burgerlijk Wetboek' (Código CivilLegislación citadaCC art. 231 holandés) excluía del concepto de condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las 'prestaciones esenciales', que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de Justicia, en la citada senten cia, entendió que Holanda había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-02-2013 (rec. 624/2010) /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusu las abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva (interpretación 'contra proferentem'), sino también al artículo 4.2 de la citada Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de transparencia en esas condic iones genera les reguladoras de las prestaciones esenciales)'.

3.- Igualmente, en la sentencia 166/2014, de 7 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/04/2014 (rec. 963/2012 )Es posible que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. , también afirmamos la posibilidad de que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. Para que pueda existir negociación individual, como mínimo, ambas partes habrán de tener capacidad de influir en la configuración del contrato, aunque ello no signifique que efectivamente se haya influido en la fijación de la cláusu la . Desde esta perspectiva, la propia noción de negociación individual tiene difícil encaje en los contratos de consumo, en los que el consumidor no tiene capacidad para modificar el clausulado predispuesto que le ofrece el empresario. Como explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/04/2015 (rec. 1072/2013 )Aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación. La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por un mismo predisponente o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. : '[.. .] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado.

De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 09/05/2013 (rec. 485/2012 )Condición general de la contratación: requisitos (contractualidad, predisposición, imposición, generalidad). La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por un mismo predisponente o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. El carácter impuesto de una condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas.

Transparencia de la cláusula de interés remuneratorio. Control de transparencia como control objetivable y abstracto de la validez de la cláusula predispuesta. Cumplimiento de las exigencias de información. '.

Adem ás, como resaltamos en las senten cias 241/2013, de 9 de mayoJur isprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 09/05/2013 (rec. 485/2012)Condición general de la contratación: requisitos (contractualidad, predisposición, imposición, generalidad). La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por un mismo predisponente o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. El carácter impuesto de una condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas. Transparencia de la cláusula de interés remuneratorio. Control de transparencia como control objetivable y abstracto de la validez de la cláusula predispuesta. Cumplimiento de las exigencias de información. , y 265/2015, de 22 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 22/04/2015 (rec. 2351/2012)El carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. , el carácter impuesto de una cláusula o condic ión genera l prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio.

Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condic iones genera les que haya varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.

4.- En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusu la en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condic ión genera l de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal.

5.- Así lo ha considerado también el TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/ 15 , C-307/15 y C- 308/15 ) o de hipoteca multidivisa ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C- 186/16Jurisprudencia citada a favorSTJUE , Sección: 1ª, 20/09/2017Hipoteca multidivisa. No es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación y como, en el caso, no consta que fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene la cualidad de condición general, ya que reúne todos los requisitos que permiten calificarla como como tal. ).

Reco gida la anterior doctrina, y dada la cita que hace el apelante de la OM de 5 de mayo de 1994, que, a su decir, ha sido debidamente respetada en el caso, por lo que, debe entenderse que no era exigible que se profundizara en la explicación de los efectos económicos de la cláusula litigiosa en cuestión, no está de más recordar algunas cuestiones sobre la aplicabilidad del derecho comunitario, y en este sentido se mantiene aquí que rige el principio de interpretación conforme del Derecho nacional, que es inherente al régimen del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea - art. 288, párrafo tercero - , lo que en definitiva permite a los órganos jurisdiccionales nacionales garantizar, dentro de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión. Tal principio se traduce en que, al aplicar el Derecho interno, para la plena efectividad de la directiva de que se trate, aquí la 93/13, el juez nacional está obligado a interpretarlo a la luz de su texto y finalidad; lo que deber cohonestarse con los principios generales del Derecho sin que en ningún caso el resultado sea una interpretación contra legem del Derecho nacional. La obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo en el art. 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar. El ámbito de aplicación y por ende, de protección de la referida Directiva 93/13 (y del texto refundido de la LGDCU ) se circunscribe a los contratos celebrados con los consumidores. De forma que están excluidas del ámbito de protección de la Directiva 93/13 tanto las cláusulas contractuales negociadas individualmente como aquellas que reflejen disposiciones legales o reglamentarias, a menos que, en este último caso, dicha cláusula u otra modifiquen el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones. Como reiteradamente viene manteniendo nuestro TS, las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato (entendiendo por tales las que describen las prestaciones esenciales del contrato y que como tales los caracterizan) o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, están comprendidas dentro del ámbito regulado por la Directiva.

Adem ás de la referencia a la OM de 5 de mayo de 1004, defiende el recurrente que la inserta en el contrato en el que se subroga el actor apelado, es de redacción clara además de instrumentada en documento público fue leído por el notario autorizante.

Ya hemos dicho más arriba que tales alegatos son insuficientes para dar por cumplido el inexcusable deber de información que pesa sobre la entidad prestamista. Y en este sentido y respecto al control de transparencia y por ende de abusividad de la misma que limita el interés variable, nos hacemos eco de una línea jurisprudencial consolidada que permite la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y particularmente de las que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución - entre otras sentencias como las núm. 834/2009, de 22 de diciembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2009 (rec. 407/2006 ) , 375/2010, de 17 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2010 (rec. 1506/2006 ) , 401/2010, de 1 de julio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-07-2010 (rec.

1762/2006 ) , y 842/2011, de 25 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-11-2011 (rec. 438/2009 ) , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-06-2012 (rec. 46/2010 ) , 827/2012, de 15 de enero de 2013 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-01-2013 (rec.

1578/2009) , 820/2012 , de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-01-2013 (rec. 1318/2011 ) , 221/2013, de 11 de abril STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-04-2013 (rec. 1637/2010 ) , 638/2013, de 18 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011 ) STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-11-2013 (rec. 2150/2011 ) y 333/2014, de 30 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-06-2014 (rec. 2250/2012 ) . Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada ' cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012 ) , como la posterior sentencia núm.

464/2014, de 8 de septiembre .

Esa línea jurisprudencial responde a las exigencias del art. 4.2 de la directiva 1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, que establece que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016, por su parte, sostiene que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.' En relación con ello, la STS de 18 de junio de 2012 , argumenta que '... el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

Y sigue diciendo: ' la transparencia documental de la cláusula , suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '.

Es el más arriba citado art. 4.2 de la Directiva 1992/13/CEE el que conecta esta transparencia con el juicio de abusividad fundamentalmente porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Prec epto que lleva a un análisis no solo de la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino a extender ese control a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

En el caso, más allá de una redacción clara - en la cláusula Tercera sobre los Intereses Ordinarios, en cuya Tercera bis se aborda el variable, todo ello a lo largo de siete páginas -, y, de la somera lectura que minutos antes de la firma de la escritura se hace por el Notario autorizante, no hay ninguna otra circunstancia, no ya probada, tampoco alegada, que permita concluir que se ha superado el nivel de transparencia material, esto es, que la entidad ha cumplido con su obligación de informar puntual y debidamente al consumidor sobre las consecuencias económicas del contrato, por lo tanto, es consecuencia inevitable su declaración de nulidad, con ella el motivo del recurso.

CUAR TO.- Sobre los efectos de la nulidad declarada, es pacífica la doctrina jurisprudencial que anuda a tal declaración los propios del art. 1303 C.c ., incluida la más arriba citada STS de 9 de mayo de 2013 que, y aquí viene el matiz, ha sido afectada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, en cuanto aquella limita el tiempo de los efectos jurídicos vinculados a la declaración del carácter abusivo, respecto a lo cual el TJUE considera que otorga una protección limitada al consumidor, no admisible. La citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 en su apartado 57 dice: incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma . Y en el apdo. 59: la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula . Apdo.

60: al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores' Sentencia que en su Apdo. 61 continúa diciendo: De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor . Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula , en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz , C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

La sentencia trascrita, tras recordar ' la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión', añade que ' el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión'. Pone de nuevo el énfasis en que las condiciones estipuladas por los derechos nacionales a los que se refiere el artículo 6 apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula abusiva, derecho que la citada disposición...

atribuye a los consumidores'.

Por lo que finalmente concluye: 75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Por su parte la STS de 24 de febrero de 2017 , que argumenta: ' La cuestión objeto del recurso ha sido resuelta por la sala en la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 24-02-2017 (rec. 740/2014 ) (reiterada por las sentencias 247/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-04-2017 (rec. 1707/2014 ) , 248/2017 Jur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-04-2017 (rec. 2249/2014 ) y 249/2017 , todas de 20 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-04-2017 (rec. 2996/2014 ) ; 308/2017 Jur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-05-2017 (rec. 2769/2014 ) , 311/2017 Jur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-05-2017 (rec. 2445/2014 ) , y 314/2017 , todas de 18 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-05-2017 (rec. 3189/2015 ) ; y 345/2017 , de 1 de junioJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-06-2017 (rec. 393/2015) ; entre otras), en la que modificamos nuestra jurisprudencia, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/ 15 , C-307/15 y C-308/15 ), una vez que dicha resolución consideró que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulida d de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013Jur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012 ) , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter genera l , a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de présta mo hipote cario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusu la suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de présta mo hipote cario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artícu lo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

De la anterior doctrina, deviene el decaimiento del motivo articulado, relativo a los efectos de la nulidad de la cláusula.



QUINTO.- Sobre la novación operada por convenio 19 de marzo de 2015, en síntesis sostiene el apelado la imposibilidad de convalidación con apoyo en la postura que se defiende en el voto particular emitido en la STS de 11 de abril de 2018 , que mantiene, en resumen, que el documento suscrito responde a novación modificativa del contrato inicial, por la que el predisponente pretende la convalidación de la cláusula suelo, convalidación improcedente dada la nulidad de pleno derecho de la obligación objeto de novación.

A tal alegato lo primero que debemos mantener es que la decisión del TS es la contenida, no en el voto particular, sino en la sentencia dictada con el sentir mayoritario, que sí admite la transacción extrajudicial - cuando hay voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sosteniendo que cabe en los contratos con consumidores, aunque la obligación preexistente sobre la que existe la controversia pudiera ser nula, siempre que la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. Es clara la posición de nuestro Alto Tribunal, al punto que ha venido homologando diversos acuerdos alcanzados por las partes en el curso de la tramitación de distintos recursos de apelación - AATS de 9 ó 23 de mayo 2018 -. La citada STS de 11 de abril 2018 , argumenta: '...nos encontramos ante una materia disponible.

No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito.

La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'. Y continúa argumentando: En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/ CEELegislación citada que se interpretaDirect iva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo). art. 2.1 , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Es cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural nunca existe en una relación de consumo.

Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas.' . Y como refuerzo de su argumento cita las previsiones del RDLey 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, en cuanto admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, como se refleja en su art. 3.3, y su propia doctrina, como la recogida en sentencia 171/2017 de 9 de marzo .

Admi tida por tanto la viabilidad de la transacción en la materia objeto del pleito, sigue argumentado el TS en tan repetida sentencia de 11 de abril del año en curso que '... Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación...'... 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes'. Y llegado a este punto la sentencia transcrita hace un análisis sobre los efectos de la cosas juzgada de la transacción, precisando que: ' La referencia contenida en el art. 1816 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1816 (16/08/1889) al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-06-2017 (rec. 742/2014 ) , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento. En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/11/2009 (rec. 349/2005 )La transacción extrajudicial es un contrato por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos. , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1809 ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'. En este sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 1816 CCLegislación citadaCC art. 1816 . Jurisprudencia que se contiene, entre otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero ...'.

Apli cando la anterior doctrina al caso propuesto, habremos de analizar, incluso de oficio, si los implicados, prestamista y prestatario tienen voluntad de hacer concesiones recíprocas, de si se han cumplido esas exigencias de transparencia, y si el consumidor ha tenido cabal conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas de tal operación. Y llegados a este punto, pese a que el documento aparece firmado por los recurridos, debemos concluir de forma imperativa y sin fisuras que ni hubo voluntad de hacer concesiones recíprocas, ni transparencia ni cabal conocimiento por parte de los prestatarios. Acabamos de sostener que el documento que recoge la novación, de 19 de marzo de 2015 está firmado por los actores apelados, pero de todos es sabido que la aceptación mediante la firma por el consumidor no le priva de su calificación de cláusula impuesta, por lo que deviene necesario el análisis de si esa parte, efectivamente, ha influido en su redacción, como se pretende al aportar el documento, prueba que corresponde a la entidad, en su condición de profesional o empresario. La falta de negociación deviene de los propios términos del acuerdo que pasa de un préstamo a interés variable con una cláusula suelo del 3,5%, a un préstamo a interés fijo del 3,25%, y téngase en cuenta que el préstamo termina el 13 de septiembre de 2034, lo cual lleva a la Sala a concluir la palmaria falta de equilibrio en la cesión recíproca que la transacción supone y que se traduce de facto en cercenar de forma notable para la parte prestataria, no ya las consecuencias económicas de la supresión de la cláusula suelo, sino la transacción misma, en la que la concesión de la entidad es pírrica. El contenido de la novación es el que lleva también a la Sala a colegir la certeza de lo manifestado por los prestatarios, esto es, que recibieron una llamada telefónica de la entidad, proponiéndoles, dada la situación de crisis, que durante dos años les iban a bajar la cuota del préstamo a 400 €, lo cual ambos prestatarios 'agradecieron', por encontrarse él en situación de desempleo; desde la entidad no les dijeron que pasaban de un tipo variable a un fijo, apreciando únicamente los clientes que les hacían un favor, dadas sus circunstancias. Y tampoco cuando les sometieron a la firma el documento les hicieron más indicación, ni oportunidad de leerla, limitándose a firmarla, porque ' nos fiamos y ya está ', en resumen, por entender que se correspondía con lo hablado previamente por teléfono.

Estamos ante un documento unilateralmente redactado por la entidad, al que, con su firma simplemente se ha adherido el apelado, y con todo, terminando, debemos concluir en el sentido de que ninguna influencia ha tenido en su redacción el prestatario, es decir, que no estamos ante un documento realmente negociado por las partes, siendo presentado por la entidad bancaria quien no ha acreditado, como a esa parte corresponde, que hay cumplido con los estándares de transparencia e información cumplida respecto a las consecuencias económicas y jurídicas del documento de suscrito en Tomelloso el 19 de marzo de 2015, de novación del préstamo hipotecario.

Lo que determina la desestimación del motivo de apelación y con ello del recurso.



SEXTO.- El art. 398 en relación con el art. 394 LEC en cuanto a las costas de esta alzada, que se impondrán al apelante, dada la desestimación que con ésta resulta.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de LIBERBANK, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 10 de abril de 2018, en procedimiento Ordinario seguido con el número 412/2017 en el Juzgado de Primera Instancia número 4 bis de Ciudad Real, CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante. Y con pérdida del depósito constituido.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2.

de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.