Sentencia CIVIL Nº 231/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 113/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00231/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 113/19
SENTENCIA
Núm. 231/19
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
En Santiago de Compostela, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000055/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO
DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113/2019, en los
que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. MARÍA RITA GOIMIL MARTÍNEZ, asistido por el Abogado D. ÁLVARO ALARCÓN DÁVALOS, y como parte
apelada, Dª Nuria , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA JESÚS FERNÁNDEZ-RIAL
LÓPEZ, asistida por el Abogado D. TOMÁS SANTODOMINGO HARGUINDEY; y siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes
Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 de enero de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Nuria , representada por la Sra.

Fernández-Rial López, contra BANCO PASTOR SA, representada por la Sra. Goimil Martínez, con los siguientes pronunciamientos: 1º DECLARO la nulidad del contrato de suscripción de bonos subordinados de fecha 4 de abril de 2012.

2º CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de la diferencia entre el capital invertido (25.000 euros); menos los rendimientos obtenidos por los diversos productos (por las preferentes suscritas el 28/3/2009 y los subsiguientes bonos convertibles adquiridos por canje) y los intereses legales desde los correspondientes abonos; menos el importe percibido en concepto de dividendos por la titularidad de acciones tras la conversión; con obligación de la actora de devolución de las acciones a la demandada.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.

Por Auto de fecha 15/1/2019, se acordó rectificar la Sentencia dictada en este proceso en los siguientes términos: 'En el Fallo, donde dice: '2º CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de la diferencia entre el capital invertido (25.000 euros); menos los rendimientos obtenidos por los diversos productos (por las preferentes suscritas el 28/3/2009 y los subsiguientes bonos convertibles adquiridos por canje) y los intereses legales desde los correspondiente abonos; menos el importe percibido en concepto de dividendos por la titularidad de acciones tras la conversión; con obligación de la actora de devolución de las acciones a la demandada'.

Debe decir: 2º CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad resultante de la diferencia entre el capital invertido (25.000 euros) con más los intereses legales desde la fecha del cargo en cuenta (consecuencia de la suscripción de participaciones preferentes); menos los rendimientos obtenidos por los diversos productos (las preferentes suscritas el 28/3/2009 y los subsiguientes bonos convertibles adquiridos por canje) y los intereses legales desde los correspondientes abonos; menos el importe percibido en concepto de dividendos por la titularidad de acciones tras la conversión y los intereses legales desde los correspondientes abonos; con obligación de la actora a la restitución de las acciones la demandada'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANCO SANTANDER S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 16 de octubre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se comparten los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La cuestión que se suscita a través del presente recurso es la relativa a la validez del negocio de adquisición de bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012. Las cuestiones planteadas por la entidad BANCO DE SANTANDER S.A. en su recurso de apelación pueden resumirse en las siguientes: a) la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento; b) el inexistente error en el consentimiento de los demandantes al haber sido debidamente informados de las condiciones del producto; c) la inexistencia de perjuicio alguno para la parte demandante al haber recibido acciones por un valor superior al invertido; d) subsidiariamente, la restitución debería conllevar la devolución del valor de las acciones en el momento en que se pusieron a disposición de la parte demandante; e) la prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios e improcedencia de la acción de responsabilidad por incumplimiento.

Realmente, a pesar de los extensos escritos de alegaciones presentados por ambas partes, el núcleo de la discusión gira en torno al alcance de la obligación de información de la entidad de crédito en supuestos como el de autos de comercialización de un producto bancario complejo, así como sobre las consecuencias del incumplimiento del referido deber.

Esta cuestión ha sido abordada por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2016 en la cual se analiza la validez de un contrato de suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones suscrito con la misma entidad que es parte en el presente procedimiento, sentencia a la cual nos remitiremos a lo largo de la presente resolución debido a que aborda cuestiones similares a las planteadas en el caso de autos.



SEGUNDO.- En relación con la cuestión de la caducidad, señala la entidad apelante que debe considerarse como fecha inicial del cómputo del plazo de caducidad el 4 de abril de 2012 momento en el que tuvo lugar el canje voluntario de las participaciones preferentes por los bonos convertibles. Así, después de recordar la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el plazo de caducidad no se comienza a computar hasta el momento en el que el cliente pudo ser consciente del supuesto error, insiste que el demandante fue consciente del producto en el momento en que se canjearon las participaciones preferentes por los denominados bonos subordinados en fecha 4 de abril de 2012 y señala que esa conversión es un hecho notorio que no necesita prueba. Partiendo de ello, entiende que la acción se pudo ejercitar en el año 2012 cuando se produjo el canje y cuando el demandante era consciente de las características, riesgos y funcionamiento del producto.

Entre las alegaciones de la apelante se dice que el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados era un hecho notorio. En cuanto a este argumento debe traerse a colación la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2019 en la que se recuerda que 'Es una regla general en materia probatoria la expresada en la fórmula latina notorium non eget probatione (lo notorio, lo bien conocido, no necesita prueba), la cual es recogida por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1979 . La nueva LEC 1/2000 hace referencia al hecho notorio en el art. 281.4 , cuando señala que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'; por consiguiente, el legislador no da un concepto jurídico de notoriedad, sino que simplemente norma que los hechos notorios no necesitan prueba, sin que tampoco la excluya, para que el tribunal los tenga en cuenta a la hora de dictar sentencia, pero para ello es preciso que reúna una notoriedad en la que concurran las notas de absoluta y general. Las SSTS 654/2007, de 12 de junio y 314/2016, de 12 de mayo , se hicieron eco de una definición clásica de los hechos notorios como 'aquellos hechos tan generalizadamente percibidos o divulgados sin refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso mediante la práctica de la prueba'. Esta sala se ha referido como tales a la crisis económica a partir de 2008 ( SSTS 64/2015, de 24 de febrero , 19/2019, de 15 de febrero y 214/2019, de 5 de abril ), a la utilización de condiciones generales en la contratación de servicios bancarios ( SSTS 222/2015, de 29 de abril y 364/2016, de 3 de junio ), al incremento de litigiosidad en materia de instrumentos financieros ( STS 364/2017, de 8 de junio ) o a que, en el sector de las telecomunicaciones, no opera una única empresa ( STS 609/2015, de 12 de noviembre ). Se podría calificar como notorio a un hecho cuando por ser generalmente conocido basta la carga de su alegación para que el Juez lo pueda dar por acreditado en el proceso, sin necesidad para ello de que se articule una actividad probatoria para demostrarlo, la cual, precisamente, en virtud de tal notoriedad, deviene innecesaria e inútil. Ahora bien no podemos reputar como hecho notorio las fechas de la declaración de quiebra, intervención y ulteriores vicisitudes por las que atravesó un banco islandés, máxime cuando se parte de la base de que no han sido comunicadas por la demandada como administradora y comercializadora del producto adquirido a la actora. No se trata de un hecho que tenga tal notoriedad, que, al desenvolverse además fuera del ámbito especial del proceso, concretamente en Islandia, pueda reputarse como notorio a los efectos de computarlo como elemento determinante del día inicial del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ejercitada'.

Partiendo de dicha doctrina, este tribunal entiende que la fecha de canje de unas determinadas participaciones preferentes por unos determinados bonos subordinados no goza de una notoriedad absoluta y general, por más que se haya publicado alguna noticia en un periódico de tirada nacional y cuando, como se dice en la sentencia de instancia, ni siquiera se comunicó dicha circunstancia a la actora.

Dicho esto y dando respuesta a la excepción planteada, debe partirse del hecho no cuestionado de que las participaciones preferentes fueron adquiridas en el año 2009 y que dichas participaciones fueron canjeadas por bonos subordinados convertibles en acciones en abril de 2012 que, finalmente, se convirtieron en acciones en enero de 2014. Ahora bien, así como la adquisición de participaciones preferentes se ha acreditado documentalmente mediante la aportación de la orden de valores presentada con la demanda, lo que no se ha justificado documentalmente, ni se ha explicado es cómo la demandante adquirió los bonos. Lo único que está acreditado es que en un determinado momento, en el mes de abril de 2012 (folio 37), esas participaciones preferentes fueron canjeadas por bonos, pero se desconoce si ello obedeció a la firma de algún contrato o simplemente se produjo ese canje de manera automática. En todo caso, de la documental aportada por la propia parte demandada (documento nº 8 de la contestación) se desprende que, tras el canje, la demandante siguió percibiendo intereses o rendimientos igual que lo hacía mientras que era titular de las participaciones preferentes, con lo cual su situación aparentemente no cambió hasta que se canjearon estos bonos por acciones.

El propio director de la sucursal bancaria manifestó en el acto del juicio que no sabía cómo se hizo la conversión de preferentes a bonos. Si a todo ello le unimos el hecho de que la información suministrada por la entidad demandada sobre la documentación precontractual entregada, la realización de los test de conveniencia e idoneidad, así como la información sobre los riesgos y características del producto brillan por su ausencia, la solución no puede ser otra que la de ratificar el criterio de la sentencia de instancia y entender que la acción no está caducada, al no constar que la demandante fuese realmente conocedora del producto hasta mediados del año 2016 (documento 7).

No puede tomarse como referencia el momento del canje de las participaciones preferentes en bonos cuando no se ha practicado la más mínima prueba acerca de cómo se llevó a cabo dicha conversión y cuando no hay la más mínima constancia de que en dicho momento el cliente fuese consciente de la modificación producida y de las consecuencias económicas que ello conllevaba.

En consecuencia, se ha de desestimar el argumento relativo a la caducidad de la acción.



TERCERO.- El segundo de los motivos de apelación se centra en negar la existencia del error en el consentimiento prestado. Sostiene la recurrente que de la documental aportada a los autos se desprende que se facilitó a la demandante toda la información precisa para comprender el producto contratado y analiza la orden de valores y el tríptico resumen del folleto de la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular Español S.A. en el que se recogen los riesgos y características del producto.

Con respecto al deber de información de las entidades financieras, debe recordarse que no son escasas las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en los últimos años en las que se destaca el elevado estándar de información exigible a la entidad que presta el servicio de inversión. Así, en la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015, remitiéndose a la de 15 de octubre de 2015, se señala que 'Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que... se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3). Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

Como se señala en la sentencia de 17 de junio de 2016, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm.

769/2014, de 12 de enero , entre otras.

En la sentencia mencionada, después de destacar la importancia que la normativa del mercado de valores da al correcto conocimiento de los riesgos que asume el cliente al contratar productos de inversión, señala que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales al proyectarse sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto, sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata.

Así, señala dicha sentencia que 'en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión... El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

En el supuesto de autos, la recurrente se remite a la documental aportada para justificar el cumplimiento de su deber de información, documentación consistente en la orden de canje de las participaciones preferentes por los bonos convertibles y el folleto de la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular Español S.A. Pues bien, si examinamos dicha documentación, se puede comprobar que la orden a la que se refiere la apelante (documento nº 2 de la contestación) no es una orden de canje de participaciones preferentes por bonos, como ella afirma, sino la orden de adquisición de participaciones preferentes suscrita en el año 2009 y con respecto al folleto de la emisión de bonos, no hay la más mínima constancia de que dicho folleto hubiese sido entregado a la demandante, circunstancia que le corresponde acreditar a la parte demandada. Por otro lado, el mismo director de la sucursal bancaria manifestó en el acto del juicio que desconocía cómo se había hecho la conversión de las participaciones preferentes en bonos convertibles.

Por otro lado, tampoco consta que la entidad apelante hubiese realizado a la demandante el test de idoneidad cuando su realización resultaba preceptiva y sobre esta cuestión, ya hemos señalado anteriormente la doctrina jurisprudencial que establece que su omisión si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento, sí permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, esto es, permite presumir el error vicio.

En consecuencia, compartimos las valoraciones que se realizan en la sentencia de instancia acerca de la ausencia de prueba sobre la información facilitada a la demandante respecto a las condiciones de la inversión y los riesgos que asumía con la contratación.



CUARTO.- En cuanto a la alegación relativa a la motivación de la demandante a la hora de interponer la demanda, nada hay que decir salvo que es lógico que uno acuda a los tribunales a defender sus intereses legítimos. En cuanto al perfil de inversor experimentado, no se trata más que de una mera alegación genérica huérfana de prueba. No se trata de una cuestión de 'mala prensa', sino de malas prácticas bancarias.

También alega la apelante que los productos cuestionados no han generado ningún perjuicio para la actora porque cuando se produjo la conversión de los bonos recibió acciones por un valor superior al invertido. En base a ello, entiende que no ha podido producirse error y que el vicio alegado carece de relevancia desde el punto de vista de la nulidad.

El argumento no se comparte. Se confunde el error como vicio del consentimiento, con el cumplimiento del contrato, al igual que se confunde la versión interesada de la parte con la realidad resultante de la prueba practicada. El error como vicio del consentimiento afecta a la fase de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato y en consecuencia, es independiente del resultado que posteriormente se produzca, perjuicio que sí puede tener trascendencia, una vez declarada la nulidad, para determinar el alcance de la restitución.

Por otro lado, todo el argumento de la recurrente descansa sobre una premisa no probada en el presente caso, esto es, que la contratación del producto y el canje se hicieron de forma transparente y que la demandante en todo momento estuvo informada de la situación de sus productos y pudo vender las acciones. Sin embargo, de la prueba unida a los autos se desprende que lo realmente sucedido no se ajusta a esa versión de los hechos sino, al contrario, lo que se infiere de la misma es que hubo una falta de información absoluta no sólo sobre la adquisición de los bonos o del canje por acciones, sino también sobre la evolución de los mismos, como tampoco se menciona la rápida pérdida de valor de dichas acciones que han acarreado un considerable perjuicio a la actora. Difícilmente se puede tener expectativa alguna acerca de un producto cuya adquisición se desconoce.



QUINTO.- En cuanto al alcance de la restitución, alega la entidad recurrente que lo procedente sería devolver el valor de las acciones al momento en que se pusieron a disposición de la parte actora al resultar las acciones de imposible devolución por haber perdido su valor a los cuatro años de haberse puesto a disposición de la demandante.

En apoyo de dicho argumento la entidad recurrente cita diversas resoluciones de Audiencias Provinciales que este tribunal no desconoce. En ellas se establece que el cliente debe devolver el valor que tenían las acciones en el momento en el que se produjo el canje o en un periodo próximo al canje que suele fijarse en el plazo de un mes, al entender que ese periodo es suficiente para tomar conocimiento de la conversión. Dicha línea jurisprudencial entiende que en este caso la pérdida del valor de las acciones se produce por la decisión del inversor que conserva su titularidad y sólo reclama la nulidad del contrato cuando los títulos pierden su valor, es decir, entienden que la pérdida de la inversión es consecuencia de la decisión voluntaria de mantener los títulos y no por la celebración del contrato anulado por error. Consideran que las pérdidas que el inversor puede reclamar como perjuicio deben estar vinculadas a la contratación por error y no reúnen tal requisito las que se producen por la decisión voluntaria de conservar las acciones al entender que en este caso, el daño deriva de la asunción voluntaria de un riesgo. Igualmente, señalan dichas sentencias que no es óbice para que el cliente venda las acciones el hecho de que pudiera tener que restituirlas en caso de una eventual declaración de nulidad de los contratos porque el artículo 1307 CC contempla esa situación y si el adquirente de las acciones opta por venderlas sólo tiene la obligación de restituir su valor en el momento de la venta.

Este tribunal no comparte este argumento por varias razones. Por un lado, entendemos que la aplicación de dicha doctrina requeriría la acreditación por parte de la entidad bancaria de que el cliente era conocedor de la conversión de los bonos en acciones y esta circunstancia en el supuesto de autos no se ha probado ante la ausencia de información facilitada por la entidad bancaria al cliente.

Por otro lado, decir que la pérdida del valor de las acciones se produce por la decisión del cliente de mantener los títulos es una valoración que resulta muy fácil de hacer a posteriori y cuando ya se conoce la evolución de los acontecimientos. Es una obviedad señalar que el valor de las acciones puede oscilar al alza o a la baja y que la pérdida de valor de la acción depende de diversos factores, como la mala gestión de la entidad o la desconfianza de los inversores. Esos comportamientos son fácilmente valorables con la perspectiva del tiempo pero bastante más complicada resulta tomar la decisión de venta cuando se carece de conocimientos financieros y se desconoce cuál va a ser la evolución de cotización de la acción. Por ejemplo, nos podríamos preguntar qué habría pasado si todos los clientes que hubieran recibido las acciones en virtud de la conversión hubieran decidido vender simultáneamente sus títulos. No es difícil imaginar un desplome de su valor. Con ello lo que queremos decir es que el acierto o desacierto de una decisión de venta se puede juzgar fácilmente con el paso del tiempo, pero más difícil resulta juzgar si dicha decisión fue o no diligente tomando en cuenta las circunstancias existentes en ese momento.

Decimos esto porque la doctrina jurisprudencial expuesta amplia el deber de restitución del cliente que abarcaría no sólo todo lo recibido en virtud del contrato anulado, es decir, las cosas con sus frutos, sino también lo que se debería haber percibido de haber actuado de una manera diligente, sin asumir el riesgo de una posible bajada de los títulos y los hubiera vendido en su debido momento. Este tribunal entiende que esa obligación de devolver no sólo lo realmente percibido, sino también lo que se debería haber percibido requiere una valoración extremadamente prudente que no depende tanto del éxito o fracaso (resultado) de la decisión examinada con la perspectiva de la evolución temporal de los acontecimientos, sino que debe poner el foco sobre la conducta del cliente y examinar si ésta fue o no diligente. En este sentido, no consideramos negligente la decisión de no vender los títulos cuando estamos hablando de un cliente sin conocimientos financieros, que desconoce cuál es la situación financiera de la entidad y cuál va a ser la evolución de la cotización de la acción.

Por otro lado, tampoco desde el punto de vista jurídico la cuestión era clara. Si el cliente hubiera vendido los títulos y después pretendiera la nulidad del negocio se enfrentaría a la posibilidad de que la entidad bancaria alegara la posible extinción de la acción en base a lo establecido en el artículo 1314.1 CC y de hecho, esta excepción se ha planteado por las entidades bancarias en supuestos similares para oponerse a la nulidad y sobre ello ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo. Decir que ello podría ser obviado por la aplicación del artículo 1307 no resulta claro porque dicho artículo se refiere al caso de pérdida sin dolo o culpa del que puede ejercitar la acción de nulidad y el que la venta voluntaria de los títulos puede equipararse a dicha situación es, cuando menos, discutible.

Con todo ello lo que queremos decir es que reprochar al cliente la pérdida del valor de los títulos es muy discutible, especialmente, cuando no nos consta que dicho cliente tenga conocimientos financieros o jurídicos específicos. No nos cabe la menor duda, a la vista de los acontecimientos, que habría obtenido más rendimiento del valor si lo hubiera vendido en el momento de la conversión. Ahora bien, lo que no está probado es que la decisión de no vender los títulos haya sido negligente. Por tanto, consideramos que no ha de ser el cliente el que ha de responder de la pérdida del valor de las acciones, motivo por el cual ha de confirmarse la resolución apelada.

Al desestimarse los motivos de apelación analizados, ya no procede analizar las alegaciones efectuadas en torno a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios.



SEXTO.- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que procede su imposición a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Rita Goimil Martínez en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., se confirma la sentencia de fecha 2 de enero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago de Compostela dictada en el juicio ordinario nº 55/2018, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.