Sentencia CIVIL Nº 231/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 131/2019 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
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N.I.G.: 1707942120178090872
Recurso de apelación 131/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 817/2017
Parte recurrente/Solicitante: Jose Antonio , Jose Ángel
Procurador/a: Cristina Peya Estevez, Cristina Peya Estevez
Abogado/a: Àngela Cots Egert
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Rosa Maria Bartolomé Foraster
Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA
SENTENCIA Nº 231/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 7 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 20 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 817/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. CRISTINA PEYA ESTEVEZ, en nombre y representación de D. Jose Antonio y de D. Jose Ángel contra Sentencia de 17 de octubre de 2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. ROSA MARIA BARTOLOMÉ FORASTER, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, estimando la reclamación presentada por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA SA, contra Jose Antonio Y Jose Ángel debo declarar y declaro resuelto el contrato de uno de marzo de 2002, y condeno a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas, tanto por principal como or intereses ordinarios, hasta la fecha de presentación de la demanda, 140526,44 así como los intereses legales que se devenguen desde la presentación de la demanda y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

Condeno a la demandada al pago de las costas de este juicio.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia declara resuelto por incumplimiento el contrato de financiación de 1 de marzo de 2002, formalizado en Escritura Pública de Crédito Hipotecario otorgada entre la antecesora de BBVA (entidad demandante), Caixa d'Estalvis de Manresa, y los Sres. Jose Antonio y Jose Ángel , teniendo la actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. la condición de sucesora universal por fusión por absorción de CATALUNYA BANC, la cual era sucesora universal por segregación, del negocio bancario de Caixa d'Estalvis de Cataluña, Tarragona y Manresa, y creada a su vez en Escritura de 30 de junio de 2010, por la cual se formalizaba la fusión de las Cajas de Cataluña, Tarragona y Manresa y aquella asumía todos los activos, pasivos y relaciones jurídicas de las otras tres.

Y condena a la parte demandada al pago de la totalidad de las cantidades debidas, tanto por principal como por intereses ordinarios hasta la presentación de la demanda y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas, ante la certeza del incumplimiento grave y reiterado imputable a los demandados, de las obligaciones que les correspondían derivadas del contrato, circunscritas al impago de 13 cuotas comprensivas de capital e intereses ordinarios vencidos.

Y una vez valoradas conjuntamente las condiciones del crédito, los plazos a los que se obligaron los prestatarios, así como las cuotas incumplidas, considera procedente declarar el incumplimiento como grave y por ende declarar resuelto el contrato de crédito hipotecario, acogiéndose en el Fallo la pretensión principal deducida en la demanda.

La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia, cuestionando en primer lugar la titularidad del crédito y la consiguiente legitimación activa, afirmando que las entidades bancarias que han cedido los títulos hipotecarios, se han desprendido de su titularidad y por tanto carecen de legitimación.



SEGUNDO .- En realidad, lo que el recurso viene a cuestionar es el efecto de la titulización de los créditos hipotecarios, que puede definirse como un proceso mediante el cual derechos de crédito, actuales o futuros, de una entidad son agregados y tras la modificación de algunas de sus características, vendidos a los inversores en forma de valores negociables.

El objetivo es convertir valores poco líquidos en títulos negociables y en consecuencia obtener liquidez económica.

El proceso de titulización se inició en España con la Ley sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Titulización Hipotecaria (Ley 19/1992 de 7 de julio).

Posteriormente se dictó el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulación de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización. Derogado por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

Actualmente la titulización, en general, se regula en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial que deroga los artículos 5 , 6 y 7 de la Ley y el Real Decreto .

A parte de dicha Legislación, y con relación a la titulización hipotecaria, hay que tener en cuenta Ley 2/1981 de 25 de marzo, modificada sustancialmente por la Ley 41/2007 de regulación del mercado hipotecario y el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la referida Ley.

Tanto la Ley como el Reglamento distinguen, por un lado, las operaciones activas, esto es, las condiciones de los préstamos y créditos hipotecarios para que al amparo de ellos se puedan emitir bonos, cédulas y participaciones hipotecarias. Por ejemplo, características de las hipotecas, límites de los préstamos hipotecarios, tasaciones, seguros, bienes y préstamos excluidos.

Por otro lado, las operaciones pasivas, que regulan tres tipos de emisión de títulos: Las cédulas hipotecarias, los bonos hipotecarios y las participaciones hipotecarias.

La Ley del Mercado de Valores también se refiere a estas figuras jurídicas y establece que quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros: Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero.

Se considerarán en todo caso valores negociables, a los efectos de la presente Ley: d) Las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.

e) Los bonos de titulización.

A fin de comprender en que consiste la titulización hipotecaria, debe distinguirse las cédulas y bono hipotecarios, de las participaciones hipotecarias.

Las cédulas hipotecarias son títulos valores de renta fija emitidos exclusivamente por las entidades de crédito, respaldados de modo global por su cartera de préstamos hipotecarios. Sus tenedores son acreedores privilegiados del emisor, ya que están más protegidos, en casos de insolvencia, por dichas garantías hipotecarias, además de cobrar con preferencia a los depositantes (con respecto a la parte no cubierta por el FGD) y a los tenedores de deuda sin garantías.

Por su parte, en los bonos hipotecarios la garantía del tenedor está proporcionada por un crédito o grupo de créditos concreto, identificados en el documento de emisión.

El titular del préstamo o crédito hipotecario, al amparo de los cuales se emiten los bonos y cédulas hipotecarias, siempre será la entidad crediticia que los ha emitido, no existe ningún tipo de cesión del crédito, por lo que ningún problema debe existir en cuanto a la legitimación para reclamar el préstamo o el crédito judicialmente, que siempre corresponde al acreedor hipotecario.

Pero, en ocasiones, dada la elevada cuantía de un determinado crédito hipotecario, las entidades financieras optan por segregar dicho derecho de crédito en distintas participaciones hipotecarias. De este modo, cada inversor que adquiera una participación hipotecaria se convertirá en titular del crédito objeto de la hipoteca únicamente en el porcentaje adquirido y, por ende, los rendimientos que se obtengan con esta inversión se les abonarán en función de dicha participación.

La participación se realiza mediante la emisión de participaciones hipotecarias representadas por títulos nominativos o por anotaciones en cuenta.

Dado que existe cesión del crédito hipotecario, aquí si que puede plantearse si la entidad acreedora inicial tiene legitimación activa para reclamar el crédito en caso de impago. Aunque en todo caso, la participación hipotecaria supone la cesión parcial del crédito, por lo que el acreedor originario sigue siendo titular de otra parte del mismo. Resolveremos en el fundamento jurídico siguiente la cuestión.

Hasta aquí hemos analizado en que consisten, especialmente, las participaciones hipotecarias, pero no la titulización hipotecaria.

Decía la Exposición de motivos de la Ley 19/1992 que: La presente Ley regula, igualmente, por primera vez en España, los llamados 'Fondos de Titulización Hipotecaria'. Estos Fondos, agrupaciones de participaciones hipotecarias cuya configuración jurídica y financiera debe distinguirse de la de los Fondos de Inversión Mobiliaria, transformarán en valores de renta fija homogéneos, estandarizados y, por consiguiente, susceptibles de negociación en mercados de valores organizados, los conjuntos de participaciones en préstamos hipotecarios que adquieran de entidades de crédito . Ello permitirá a éstas una más fácil movilización de los préstamos hipotecarios que otorguen, lo que estimulará la competencia entre ellas, permitirá su mayor especialización en las diversas funciones inherentes al otorgamiento y posterior administración de los créditos hipotecarios y, en consecuencia, contribuirá a abaratar los préstamos para adquisición de vivienda.

Aunque esta Ley actualmente se encuentra derogada sería de aplicación a las participaciones hipotecarias y agrupaciones de participaciones hipotecarias al presente caso, conforme a la disposición derogatoria, pues de haberse constituido algún fondo de titulización lo sería con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

En el artículo 5 de dicha Ley se regulan expresamente los fondos de titulización que no son más que agrupaciones hipotecarias, gestionadas por una Sociedad Gestora creada al efecto, al amparo de los cuales pueden emitirse nuevos valores negociables.

Establece dicho artículo que los Fondos constituirán patrimonios separados y cerrados, carentes de personalidad jurídica, que, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 7, estarán integrados, en cuanto a su activo, por las participaciones hipotecarias que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por valores emitidos en cuantía y condiciones financieras tales que el valor patrimonial neto del Fondo sea nulo.

2. La administración y representación legal de los Fondos corresponderá a las Sociedades gestoras que los hubieran creado. La constitución de cada Fondo se formalizara en escritura pública. La cual tendrá como contenido entre otras las participaciones hipotecarias agrupadas en el Fondo y, en su caso, las reglas de sustitución en caso de amortización anticipada de aquellas.

Añade el artículo que la constitución de Fondos deberá ser objeto de control y registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en los términos previstos en la Ley 24/1988 para la emisión de valores, con las adaptaciones que reglamentariamente puedan establecerse. Ni los Fondos ni los valores que se emitan con cargo a ellos serán objeto de inscripción en el Registro Mercantil, ni quedarán sujetos a lo dispuesto en la Lcy 21l/1964, de 24 de diciembre, sobre emisión de obligaciones por personas jurídicas que no sean sociedades anónimas.

Y sigue diciendo que los Fondos se extinguirán en todo caso al amortizarse íntegramente las participaciones hipotecarias que agrupen.

Y el artículo 6º establece que La constitución de Fondos de Titulización Hipotecaria se llevará a cabo por sociedades gestoras especializadas, denominadas precisamente 'Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización Hipotecaria', que tendrán en ésta su objeto exclusivo.

Las Sociedades Gestoras podrán tener a su cargo la administración y representación legal de uno o más Fondos. Les corresponderá, en calidad de gestoras de negocios ajenos, la representación y defensa de los intereses de los titulares de los valores emitidos con cargo a los Fondos que administren.



TERCERO.- En cuanto a la legitimación activa para reclamar la devolución del préstamo en caso de impago, dice el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril que ' el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión .

Y el artículo 30 regula la acción ejecutiva en los siguientes términos: 1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado.

Y el artículo 31 regula las Facultades del titular de la participación Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.

c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses.

En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.

d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

En los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título original de la participación, del requerimiento notarial previsto en el apartado c) precedente y de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca. Al expedirse esta certificación se hará constar en el registro, mediante nota marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha y la identidad del solicitante. Estas circunstancias se harán constar en la certificación expedida.

Por lo tanto, es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios.

Y tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, sin que nada se establezca en contra de lo que hemos dicho sobre la legitimación respecto a las participaciones hipotecarias, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción de resolución por incumplimiento y la ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella.

La cuestión ya ha sido resuelta en tales términos por alguna Audiencia Provincial. Así, tenemos la SAP de Tarragona de 17 de septiembre del 2015 que dice: ' 1) Legitimación activa de la entidad financiera.

Sin más argumento y prueba que una nota de prensa funda la deudora-apelante la falta de legitimación de la entidad financiera. Dice que el Fondo de Inversión Blackstone ha adquirido una cartera de créditos de CATALUNYA BANC, fundamentalmente hipotecarios y problemáticos, entre los que se encontraría el que resulta objeto de ejecución lo que redunda en la perdida de legitimación de la entidad financiera.

La ejecutante ni lo afirma ni lo niega, simplemente indica que si se hubiera dado el caso la entidad se mantendría como acreedor hipotecario pues esta operación se habría realizado mediante una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos.

La Sala ante la falta de prueba del hecho y que en la certificación registral de la hipoteca aparece como acreedora la ejecutante CATALUNYA BANC no entra ni siquiera a analizar el motivo. Simplemente constata que, en efecto, de acuerdo con la normativa señalada, no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad ( art. 26.3 RD 716/2009 ) y CATALUNYA BANC S.A. está legitimada activamente.' Y la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 3 de febrero del 2016 que dice que:

SEGUNDO.- Caso semejante ya ha sido resuelto, por ejemplo, por el AAP de Tarragona, Civil sección 1 del 17 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP T 121/2015 - ECLI:ES:APT:2015:121 A) al señalar que este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos: '..no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad ( art. 26.3 RD 716/2009 ) y CATALUNYA BANC S.A. está legitimada activamente.' Y así es por cuanto el art. 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, señala que: 'El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo..'. Además, el ejercicio de la acción hipotecaria le corresponde al emisor (en este caso a CATALUNYA BANC) conforme a lo prevenido por los arts. 30.1 y 31 a) de la mencionada norma legal.



CUARTO .- Dos son las consecuencias de lo expuesto, pues por un lado resultan innecesarios requerimientos a BBVA para que acredite su legitimación activa, que ya queda convenientemente acreditada por la documentación acompañada, en la cual acredita la titularidad del crédito por las fusiones y absorciones que le han convertido en sucesora universal subrogada en los derechos de las sucesivas entidades que ostentaron los derechos y relaciones jurídicas, entre las que se incluye el contrato de financiación y crédito hipotecario cuya resolución por incumplimiento se propugna.

Y por otro lado, una eventual titulización del crédito hipotecario no afectaría a la legitimación de la entidad demandante, según se ha argumentado en el razonamiento anterior, pues le correspondería el ejercicio, tanto de la acción hipotecaria, como de la acción de resolución por incumplimiento, en su condición de órgano emisor y por ello está legitimado para instar la presente demanda resolutoria.

Ello comporta la desestimación de este motivo del recurso, pues la circunstancia razonada de que el Banco demandante mantiene la legitimación activa para promover la resolución, al margen de que estuviera o no titulizado el crédito hipotecario, enerva cualquier reproche basado en una injustificada falta de legitimación activa, basada en criterios que no son los seguidos y mantenidos por este tribunal, como por ejemplo en el Auto de 15/12/2016 .



QUINTO .- Por lo que se refiere a la valoración del impago de las deudas hipotecarias de cara a la resolución contractual y pérdida de plazo, no se puede obviar que los cargos de los diversos créditos o préstamos se efectúan en la cuenta que se designa al efecto en la escritura de constitución una vez que se devenga la cuota correspondiente.

Si la parte apelante alega que se efectuaron pagos en la cuenta, se entiende que se está refiriendo a las transferencias que se realizan en la cuenta correspondiente al contrato de crédito hipotecario objeto del presente procedimiento y no a los pagos imputados a otro contrato de préstamo existente entre las partes, pues si los demandados pretenden que se giren los recibos de cada uno de los préstamos a una cuenta concreta, así deberán comunicarlo, indicando el número de cuenta en que desean que se hagan los cargos.

Y es que en materia de imputación de pagos, art 1172 a 1174 del Código Civil , implica que ante la existencia de un deudor y un solo acreedor de varias obligaciones homogéneas, que no tengan preferencia determinada conforme a su propio régimen obligacional, cual es el caso, es la parte deudora quien bebe designar la deuda a que ha de aplicarse el pago que se realiza.

Así se desprende del art 1172 del Código Civil , cuando dispone: ' El que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse . Si aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado causa que invalide el contrato' .

De manera que los criterios de imputación parten de la imputación hecha por el deudor en tanto facultad que a este corresponde. En caso de que este no la haga, es perfectamente válida la imputación de pagos efectuada por el acreedor y consentida por el deudor al aceptar los recibos o extractos de las cuentas en las que se hace la aplicación de los pagos, que sería el caso que nos ocupa.

Y solo a falta de las dos anteriores, será de aplicación la imputación legal, de estimar satisfecha la deuda más onerosa para el deudor, de las que estén vencidas, art. 1174,1º CC , y si fueran de igual naturaleza y gravamen, imputando los pagos a prorrata, art 1174.2º;CC .

Ello aplicado al presente caso viene a significar que si no se acredita una comunicación a la entidad acreedora modificando la cuenta del crédito hipotecario objeto de este procedimiento y tampoco se demuestra la voluntad y comunicación del cambio de la cuenta de cargo del préstamo posterior, no se puede sostener el incumplimiento de la demandante por el hecho de efectuar una imputación automática de los pagos, - en función de los sistemas de amortización estipulados en los contratos -, a alguna de las dos cuentas, puesto que son los deudores quienes han de comunicar la voluntad de que se asignen los pagos a una u otra cuenta del crédito y préstamo concertados. El criterio del TS mantenido en sentencias de 25/06/1999 , 21/09/2007 y 19/04/2016 , entre otras.

De ahí que la remisión que hace la parte apelante al documento nº 8 de la contestación a la demanda, absolutamente ilegible, que por lo visto se referiría a una cuenta no identificada, no permite extraer nada del mismo; y el movimiento de cobro de recibos que constituyen los documentos nº 2 y 3, tampoco, porque no se refieren a la cuenta de crédito nº NUM000 , que es la cuenta del crédito con garantía hipotecaria en la cual se habían de hacer efectivas las cuotas de amortización de la operación de crédito objeto del presente procedimiento.

En definitiva, la alegación de que los demandados han ido pagando en la oficina bancaria para no dejar ningún préstamo en descubierto, no sirve para exonerarlos de su obligación de pago de las cuotas del crédito objeto de este procedimiento, pues la remisión de los recibos justificativos de los pagos imputados a una determinada cuenta, indica que ello era conocido y consentido por la parte deudora, que no puede ahora ampararse en una errónea imputación en pro de sus pretensiones de desestimación de la demanda.

Cuestión diferente sería la de demostrar que los pago efectivamente realizados para la satisfacción de las cuotas de amortización de los préstamos concertados, no eran imputados a ninguna de las cuentas correspondientes a los mismos, cosa que pese a las insinuaciones de la parte recurrente, no ha acreditado, ya que la liquidación practicada por la entidad acreedora que se acompaña con la demanda, con los oportunos apuntes contables, se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en la escritura en que fue formalizado el contrato, afirmándose así en el Acta notarial de comprobación fehaciente de la liquidación, sin que existan motivos para sospechar de la no aplicación de los pagos efectuados por los deudores con finalidad solutoria, a la satisfacción de las deudas, más allá de la imputación en una u otra cuenta, a la que ya hemos hecho referencia.

Por lo expuesto, debe ser desestimado este motivo del recurso.



SEXTO .- En cuanto al motivo del recurso basado en la errónea valoración de los requisitos establecidos para declarar la pérdida del plazo, dicho motivo ha de ponerse en relación con la denuncia de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que se alega en la contestación a la demanda, por incumplimiento de cualquier pago pactado, a su vencimiento, de intereses y/o de cuotas mixtas de capital e intereses.

Al respecto ha de significar que no estamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que la resolución se basa en la cláusula de vencimiento anticipado, sino en un procedimiento declarativo en el cual se solicita la resolución del contrato de crédito con garantía hipotecaria por incumplimiento grave de la obligaciones de los deudores, art 1124 CC , procedimiento al que es posible acudir aun cuando la cláusula de vencimiento anticipado pudiera ser declarada abusiva, ya que no se está fundamentando la resolución en dicha cláusula, sino que la decisión de resolución del vínculo, derivada del incumplimiento esencial y grave de las obligaciones del prestatario, implica la pérdida por parte del deudor del beneficio del plazo, sin que por ello mantenga relevancia la cláusula de vencimiento anticipado, lo cual permite al acreedor la reclamación íntegra de la deuda pendiente, sin que ello suponga la aplicación de una cláusula nula. Criterio ya seguido por este mismo tribunal en sentencia de 30 de noviembre de 2018 que además vendría reforzado por el argumento de que si fuese declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, el acreedor quedaría privado de vía alguna para poder reclamar la cantidades adeudadas antes del término de duración del contrato.

Pero además la demanda fundamenta su petición en el incumplimiento reiterado de la obligación principal del contrato y la consiguiente posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso por vía del art. 1124 CC y del art 1129 por pérdida del beneficio del plazo, facultades de naturaleza estrictamente legal.

Una vez razonada la posibilidad de declarar resuelto el contrato por incumplimiento de los prestatarios, ex art 1124 CC , sin necesidad de declarar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado con efectos enervatorios para la reclamación de todo lo adeudado, la cual resulta intrascendente ante la declaración de incumplimiento que frustra las condiciones económicas del contrato y la finalidad perseguida por el mismo, conviene recordar que por su parte el art. 1129 CC dispone que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo, entre otras razones, cuando después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

Y en relación a este precepto y con referencia al contrato de préstamo, mantiene el TS en Sentencia de 12/12/2008 : 'En los contratos de préstamos concertados por entidades financieras, el plazo se establece en provecho de ambas partes, habida cuenta de que mediante las operaciones de esta naturaleza, aquellas compañías realizan una actividad mercantil, asimismo en favor del cliente, pues, a través de las mismas, puede alcanzar la adquisición de activos, principalmente de viviendas.

El artículo 1129 establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda, cuando no otorgue al acreedor la garantía a que estuviese comprometido, y cuando por actos propios hubieran disminuido las garantías establecidas o cuando por caso fortuito hubieran desaparecido, salvo que se hubieran sustituido por otras nuevas.

En verdad, estas normas del Código Civil poseen carácter dispositivo, que no impiden el vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios, con base en lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil . ' Este tribunal ha revisado el contenido de las actuaciones, ex artículo 456-1 LEC , y debe ratificar la pérdida del plazo también en base al art 1129 CC , pues ante el largo término para reintegrar el préstamo y el incumplimiento permanente, firme y continuado en el pago de las cuotas de amortización, (que en la actualidad ya abarca dos años), ello implica una dejación total en el cumplimiento de los pagos, significativo de tal insolvencia, entendido como el cese en el cumplimiento regular de las obligaciones exigibles que, según interpretan las sentencias del Tribunal Supremo de 13/07/1994 y 22/11/1997 , no requiere expresa declaración de insolvencia o concurso. El artículo 1.129 Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo.

Por tanto, ha de entenderse que la falta de los pagos correspondientes a las cuotas de amortización durante un tiempo tan dilatado comporta el sobreseimiento general de pagos y además incide en la propia garantía real otorgada al prestamista acreedor.

Y como argumenta la Sentencia de la AP de Valencia, Sección 9ª, en su sentencia de 24/04/2018 : ' Precisamente el fundamento del artículo 1129 del Código Civil es que no merece el deudor el derecho al plazo cuando está poniendo en riesgo el legítimo derecho del acreedor, pues si se otorgó el plazo, lo fue indudablemente con la expectativa sólida de que tal obligación se cumpliría, pues de no ser así, dada la propia naturaleza del contrato y relevancia de la cantidad prestada, no se hubiese concertado plazo para su amortización.' De acuerdo con lo expuesto, la pérdida del plazo se produce en base a ambos preceptos en los que se funda la demanda, tanto el art 1124, como el 1129, independientemente de que se hayan venido realizando pagos que se imputaban a otras deudas existentes entre las partes con conocimiento y consentimiento de los deudores, que obviamente no conllevaban el pago de las cuotas de amortización del crédito que es objeto del litigio, por lo que los argumentos del recurso para privar al acreedor de su derecho a reclamar y recibir la totalidad de lo adeudado en los términos que se solicita, sosteniendo una falta de los requisitos para la pérdida del plazo, no son merecedores de acogimiento, rechazándose este motivo del recurso.

SÉPTIMO. - E igualmente, admitida jurisprudencialmente la aplicación del art. 1124 del CC a los contratos de préstamo con interés al apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas, es posible admitir la posibilidad de aplicar dicho precepto, si se da un incumplimiento resolutorio, pues quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses; y quien entregó el dinero y cumplió con su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación, criterio mantenido por el TS en su sentencia de 11/07/2018 , con cita de otras, donde dice que: 'producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'.

En el caso que nos ocupa, de la prueba obrante se desprende que los demandados dejaron de pagar las cuotas mensuales desde el 01/07/2016, estando pendiente una cantidad global de 140.526,44 €€, que corresponden a la cantidad dispuesta no vencida, por importe de 113.220,54 €; deuda vencida pendiente de pago 27.305,90 €; intereses ordinarios devengados, 1.036,52, que por lo visto no son reclamados, según se desprende del cálculo del estado de la deuda que se hace en la demanda.

Y puesto que en el momento de su interposición, los acreditados demandados habían dejado de pagar las cuotas correspondientes a 13 mensualidades del crédito hipotecario cuyo límite del capital es de 222.000 €, constituyendo el capital vencido e intereses ordinarios devengados (13 mensualidades) que suponen el 12,3% del principal del crédito, lo cual implica que el incumplimiento de la obligación esencial de amortización de 13 cuotas consecutivas, implica una voluntad constante y reiterada por parte del deudor, que frustra el fin económico del contrato y las legítimas expectativas del prestamista. Y transcurridos ya en la fecha de la demanda, 15 años de los 20 que tenía el deudor para la devolución del capital, quedando todavía pendiente de amortización una parte importante del capital percibido, en el momento de la interposición de la demanda se puede considerar que el importe impagado, en relación al volumen total del negocio, es lo suficientemente grave para justificar la resolución contractual.

El resultado aritmético acogido relativo al importe del crédito y de las cantidades adeudadas, es el presentado con la demanda por la entidad actora, ajustado a la certificación de saldo y liquidación protocolizados en el Acta notarial que se acompaña, acreditando así la situación económica del contrato, por lo que se rechazan los hechos alegados en el recurso relativos al importe adeudado y suma del préstamo para ser utilizados en su interés.

De ahí que la decisión de primera instancia al declarar resuelto el contrato por incumplimiento, tiene plena justificación pues como ya ha argumentado esta Audiencia en sentencias de la Sección 1ª de 18 de octubre de 2018 y de esta segunda, de 30 de noviembre de 2018 , donde se dice: ' Podría oponerse a esta conclusión que la resolución contractual trae causa de una cláusula de vencimiento anticipado, que podría estar bajo sospecha de nulidad. Sin embargo se estima que ello no supone obstáculo alguno, dado que: La parte demandada ha decidido no comparecer en el proceso.

El juicio ordinario, a diferencia del ejecutivo, permite un conocimiento en profundidad del clausulado del contrato por el deber de analizar si concurre o no un incumplimiento esencial del mismo.

El préstamo lo fue por 51.302,39 € concedido a 20 años, quedando un capital pendiente de amortización de 37.919,90 €.

En el momento de la interposición de la demanda, la prestataria había dejado de abonar las cuotas correspondientes a nueve mensualidades del préstamo hipotecario por un importe total en cuanto al capital de 3.740 € a los que habría de sumar 1.156 € correspondientes a intereses ordinarios pactados devengados durante el periodo correspondiente al impago (junio 2016 - marzo 2017). La suma de ambos importes representa casi un 10% del capital prestado (51.302 €) y en cuya obligación de restitución se había subrogado la demandada mediante escritura pública de adquisición de la finca y subrogación en la parte proporcional del préstamo hipotecario concedido al promotor.

En el caso analizado, como admite la resolución impugnada, el impago de las cuotas, más el capital pendiente de amortizar permite concluir que nos hallamos ante un incumplimiento esencial, por un impago altamente significativo de cuotas, que supone una frustración de los derechos del acreedor.

Aplicando el mismo criterio al caso que nos ocupa, en el cual las condiciones económicas del contrato y los incumplimientos acreditados, ya expuestos, resultan tan significativos como los producidos en el caso al que se refiere la sentencia mencionada, la decisión de resolución del vínculo, con pérdida por parte del deudor del beneficio del plazo, para que el acreedor reclame íntegramente la deuda pendiente, queda perfectamente justificado, sin que ello suponga la aplicación de una cláusula nula.

Ello constituye un argumento definitivo para rechazar el recurso y confirmar el criterio de valoración fáctica e interpretación normativa llevada a cabo por el órgano 'a quo'.

OCTAVO .- Por último, de los argumentos desarrollados para el rechazo de las pretensiones principales de la apelación son reveladores del cumplimiento por la parte actora de la carga probatoria que le impone el art 217.1 de la LEC .

Y respecto de la reclamación adicional de los intereses moratorios, no aprecia este tribunal que hayan sido reclamados en la demanda, como sostiene el recurso, por lo que no ha de entrarse en su examen.

En cualquier caso, y aunque sea 'obiter dicta', de solicitarse pronunciamiento al respecto habría de mantenerse el criterio seguido por el TS en sentencias de 22 /04/ y 07/09/2015 , 03/06 y 08/09/2016 , entre otras, en el sentido de que una vez declarada nula por abusiva la cláusula del interés moratorio del préstamo hipotecario, el préstamo debería seguir devengando el interés remuneratorio pactado y no el moratorio que figurase en la hipoteca, lo cual vino a resultar avalado por la STJUE de 7 de agosto de 2018 resolviendo la cuestión prejudicial elevada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al respecto.

NOVENO.- Finalmente la aplicación en la sentencia del principio del vencimiento objetivo a las costas de la primera instancia, art 394.1 LEC , no admite reproche alguno, pues no se aprecian serias dudas fácticas o jurídicas que justifiquen diferente decisión.

DÉCIMO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta instancia, conforme al art. 398.1 en relación con el art 394.1 LEC ; así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, DA 15 LOPJ .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. CRISTINA PEYA ESTEVEZ, en nombre y representación de D. Jose Antonio y de D. Jose Ángel contra Sentencia de 17 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Girona dictada en los autos de Procedimiento ordinario nº 817/2017, de los que el presente rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.