Sentencia CIVIL Nº 231/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 120/2019 de 06 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 120/19
JUZGADO.- GUADIX Nº 2
AUTOS.- ORDINARIO 227/16
PONENTE D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
SENTENCIA Nº___231___
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZUEN ALCON
D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
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En la Ciudad de Granada a seis de septiembre de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia
Provincial, ha visto en grado de apelación los precedentes autos de Juicio ordinario 227/16, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Guadix, en virtud de demanda de D. Alonso y Dª Visitacion
, representados en esta alzada por el/la Procurador/a Sr. Martínez García, y defendido por el Letrado/a Sr/a
Fernández Porcel, contra D. Antonio y Dª María Cristina , representados en esta segunda instancia por el/la
Procurador/a Sr. Delgado Martínez, y defendido por el Letrado/a Sr/a López Olea.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 12 noviembre de 2018, contiene el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora D. ª Mª José Martínez García, en nombre de D.

Alonso y D. ª Visitacion , absuelvo a D. Antonio y D. ª María Cristina , de los pedimentos aducidos en su contra con condena en costas a la parte actora..'

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para votación y fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco Ruiz Rico Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- Aun sin decirlo expresamente, la parte apelante fundamenta el recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba, bien sabido que, la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, como tiene dicho esta Sala en las sentencias - entre otras- de 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo de 2003, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo expuesto en las sentencias de 14 de mayo de 1981, 23 de septiembre de 1996, 29 julio de 1998, 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002.

Ha de significarse en relación a la prueba pericial que la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a su valoración en el artículo 348, acogiendo el criterio básico de la sana crítica, habiendo afirmado el Tribunal Supremo que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( sentencia de 14 de octubre de 2000) y que son 'reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana' ( sentencia de 24 de noviembre de 1989) pudiéndose añadir que son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración, sin que pueda alterarse tal valoración más que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 y 15 de julio de 1999), reiterándose, por lo demás, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( sentencia de 13 de noviembre de 2001).

De igual modo las STS de 8 de octubre de 2003 y 29 de abril de 2005 , las que declaran que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juzgador de Instancia, salvo que resulten ilógica u omita datos y conceptos que figuran en el dictamen, o cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( STS de 21 de Junio de 2006 ).

La sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2005 , que cita la de 27 de Julio de 2005 , expone que la valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre.

Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgadora en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana critica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciado, sin embargo, se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano ( STS de 5-6-2008 ).

Por lo que respecta a la prueba testifical, el art 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que los Tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formadas y los resultados de las pruebas que sobre estas se hubiera practicado, afirmando la jurisprudencia ( STS de 2-7-93, 12-11-96, 17-4-97 y 11-10-2000) que la prueba de testigos es discrecional para el juzgador, teniendo aquellos preceptos carácter admonitorio en la tarea de enjuiciar.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, no observamos error alguno en la valoración de la prueba sino que lo que pretende la apelante es sustituir el criterio acertado e imparcial de la Juzgadora de Instancia por el suyo propio, sin duda parcial e interesado.

Son dos las cuestiones principales que se plantean en la presente litis, donde se ejercitan acciones declarativa de dominio y confesoria de servidumbre de medianería: uno, la naturaleza del muro existente en la colindancia de las propiedades de actores y demandados, antes de la demolición que tuvo lugar en octubre de 2015, y, dos, si hubo acuerdo de demolición y reconstrucción, donde se determinó la linea de delimitación de ambas propiedades.

Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones enunciadas, de manera preliminar hemos de aludir a la contradictoria postura de los demandantes, que vienen afirmando (al igual que su perito) que dicho muro es de propiedad exclusiva de dicha parte, para a continuación sostener que tiene funcionalmente carácter medianero y así solicita en el suplico de la demanda que se declare.

Para responder a la controversia existente en este particular hemos de atender, principalmente, al dictamen pericial de la demandada, del arquitecto Sr. Casiano , y al informe del arquitecto de la obra, Sr. Celso , los cuales detallan las razones y argumentos en virtud de los cuales llegan a las conclusiones sobre la base de los signos que han observado en los restos de los muros y paredes, así como en la fotografías exhibidas del estado anterior a la obra de demolición y reconstrucción, los cuales no han sido tenidos en cuente en el dictamen aportado con la demanda del arquitecto técnico, Sr. Cornelio .

Por ambos peritos se ha constatado que no existe un muro medianero, sino un muro de ladrillo macizo de tejar de 11 cm de espesor, a continuación una cámara de aire de unos 10 cm y un muro de tierra de 25/30 cm, en la planta baja. En la planta primera, el muro de ladrillo continúa igual, asi como la cámara de aire y el muro de tierra pasa a ser de ladrillo y de menor espesor (11 cm).

El primero de los muros es de carga, que soportaba vigas de los forjados y cubiertas de la vivienda de los actores mientras que el segundo era un muro de cierre correspondiente a la edificación de los demandados.

Según el informe del Arquitecto Sr. Celso , se aprecia por el lado de la vivienda de los demandantes que el muro aparece recto y a plomo en todo su paramento mientras que por el otro lado presenta un retallo (signo contrario a la medianería, Art. 573, 2º del Cc). De igual modo describe un durmiente y un mechinal de apoyo del tejado y viga principal independientes del muro de cerramiento de los demandados.



TERCERO.- Con independencia de la naturaleza que debiera atribuirse a tales elementos divisorios, lo cierto es que, como consecuencia de una filtraciones de agua, el Ayuntamiento de Guadix procedió a la clausura de ambas edificaciones, dado el peligro que representaban, lo que obligó a los actores y demandados a encargar al mismo arquitecto, D. Hermenegildo , la elaboración de sendos proyectos de demolición y reconstrucción de ambas viviendas, a fin de proceder a la actuación conjunta y simultanea en las mismas, En dichos proyectos no se contemplaba la ejecución de un muro medianero de servicio para las dos edificaciones, sino que cada una de ellas tendría su correspondiente muro de cerramiento. Por consiguiente, partiendo de este hecho incontestable, en forma alguna puede prosperar la pretensión del suplico de la demanda de volver a conformar el muro originario, que, como hemos dicho, no tiene la consideración de muro medianero, pues se trataba de muros independientes separados por una cámara de aire.

Llegados a este extremo de que los muros primitivos fueron demolidos y preparados los solares resultantes para el replanteo de las nuevas edificaciones, procede analizar la segunda de las cuestiones formuladas: si existió un acuerdo de las partes para la delimitación de las propiedades antes de iniciar la cimentación y la reconstrucción de las viviendas.

La respuesta a dicha cuestión, además de lógica (pues como se indica en los informes periciales, no se inicia la construcción sin el replanteo y delimitación del terreno, sobre todo cuando la ejecución era conjunta y simultanea en ambas), ha de ser afirmativa visto el resultado de las pruebas practicadas en el acto de la vista, que han sido correctamente valoradas por la Juez a quo.

De estas se revela que hubo un acuerdo verbal entre ambas familias y que lo construido respetó tal acuerdo.

Así lo declaró el arquitecto técnico encargado por demandantes y demandados de la dirección de la obra, Sr.

José , señalando que se llegó a ese acuerdo estando presentes Alonso y Antonio , junto al mismo. Que la linea de delimitación entre las propiedades se situaba donde se encontraba el tablón naranja de la fotografía nº 8 de la demanda (coincidente con la linea del antiguo muro de tierra de los interpelados), acordando que se retranqueara ocho centímetros hacia la parte de Antonio , llegándose a ejecutar la obra conforme a dicho acuerdo. La existencia del pacto entre las partes quedó refrendado con la declaración del encargado de la obra, D. Nemesio , que también estuvo presente en aquel acto, coincidiendo con el testimonio anterior en la exigencia de retranqueo y en la conformidad de lo ejecutado con lo pactado. Por último, el arquitecto superior autor de los proyectos, aunque no presenció el acuerdo, tiene conocimiento de su existencia por manifestación del arquitecto técnico y de las mismas partes.

Este acuerdo verbal fue corroborado por los actos posteriores de unos y otros. los actores ejecutaron la cimentación, muros de hormigón y montado el primer forjado a falta de hormigonado. Los demandados también ejecutaron la cimentación, muro de carga de planta baja y el primer forjado. Ambos respetaron la linea de delimitación fijada, hasta que los demandantes se arrepintieron al llegar al forjado primero por el supuesto desplazamiento de un puerta. Sin embargo, no le estaba permitido a estos desconocer lo acordado ni la confianza depositada en ello por la contraparte, sin vulnerar de esta forma la doctrina de los 'actos propios'.

Los actos propios vienen siendo entendidos como aquellos que 'causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor' ( STS 18 de febrero y 10 de octubre de 1988, 8 de abril de 1991 o que 'vinculan y configuran inalterablemente la situación jurídica de su autor' ( SSTS 7 de abril y 10 de junio de 1994) o, al menos, como 'actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor' ( SSTS 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, 25 de julio y 25 de noviembre de 2000, 27 de febrero, 16 de abril y 24 de mayo de 2001, 5 de julio de 2002, etc).

Precisa la jurisprudencia que se ha de tratar de actos 'solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados ( SSTS 4 de junio y 10 de noviembre de 1992, 13 de junio de 2000, 24 de abril, 21 y 24 de mayo de 2001, 20 de junio de 2002 etc), Respecto de tales actos se ha de haber producido una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buen fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, pues el principio o doctrina de los propios actos, o venire contra 'factum' se acoge en el art. 7.1 del Código Civil, como una exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohíbe defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS 28 de enero y 9 de mayo de 2000, 7 de mayo de 2001, 25 de enero de 2002, 9-4-2004 y 11-10-2007). Son requisitos necesarios para la aplicación de la teoría sobre los actos propios los siguientes: a) Que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente.

b) Que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior.

c) Que el acto sea concluyente e indubitado, por ser 'expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto' ( sentencias de 21 de febrero de 1997; 16 de febrero de 1998; 9 mayo 2000; 21 mayo 2001; 22 octubre 2002 y 13 de marzo 2003 entre muchas otras).

Como señala la STS de 20-12-2016 'además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, sea expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no sucede en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'.

Por último, no puede quedar esto desvirtuado en base las posibles urgencias para evitar el derrumbe de la edificación, tal y como manifestó el técnico director de la ejecución de la obra, ni tiene ello que afectar al trazado de delimitación de las propiedades.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Guadix, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.