Sentencia CIVIL Nº 231/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 793/2017 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2512042120178068727
Recurso de apelación 793/2017 -D
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 265/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Jacobo
Procurador/a: Susana Rodrigo Fontana
Abogado/a: BLANCA DE RUBINAT PARELLADA
SENTENCIA Nº 231/2019
Presidente:
ALBERT GUILANYÀ I FOIX
Magistrados:
Ana Cristina Sainz Pereda
BEATRIZ TERRER BAQUERO
Lleida, 9 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 14 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 265/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia de fecha 30/10/2017 , aclarada por Auto de fecha 07/11/2017, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Susana Rodrigo Fontana, en nombre y representación de Jacobo .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO la demanda presentada por Celia y Maximo contra BBVA SA, y en consecuencia: 1. Declaro la nulidad de la cláusula TERCERA BIS del contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes (antes CAJA DE AHORROS DE MANRESA), el día 2 de junio de 2005, en la parte que afecta el siguiente texto: ...No obstante, se pacta expresamente que el tipo de interés aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12 % nominal anual ni inferior al 3.50 % nominal anual' 2. condeno a la demandada a indemnizar a la actora en la suma de 5.247,55 €, en concepto de cantidades abonadas indebidamente por la actora en aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

3. Todo ello con más la expresa condena a la parte demandada de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento. [...]' Y el contenido de la parte dispositiva del auto aclaratorio de fecha 07/11/2017, es el siguiente: 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a Susana Rodrigo Fontana de la Demandante de sustituir el nombre de la parte actora, en la PARTE DISPOSITIVA de la sentencia de 30 de octubre de 2017 , en el sentido de donde pone: ' Celia y Maximo ' debe indicar Jacobo : .[...]'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/05/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la limitación del tipo de interés variable (cláusula suelo) contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en fecha 2 de junio de 2005. La decisión judicial sobre la nulidad de esta cláusula deriva de su carácter abusivo, por falta de transparencia, con aplicación al caso de la doctrina que emana de la jurisprudencia del Tribunal Supremo concluyendo, tras el análisis de las pruebas practicadas, que la cláusula analizada no supera el control de transparencia, calificándola por ello de abusiva y, por tanto, nula, acordando la devolución a la parte actora de todas las cantidades percibidas de forma indebida y en exceso desde el momento que comenzara a aplicarse dicha cláusula y hasta la fecha de su cese.

La demandada, BBVA S.A., interpone recurso de apelación defendiendo la validez y no abusividad de la cláusula que se discute, alegando que sus términos son claros y precisos, desprendiéndose de las pruebas obrantes en las actuaciones que el actor fue debidamente informado sobre las condiciones financieras de la operación, habiéndole explicado perfectamente los intereses, quedando superado el control de inclusión y el de transparencia

SEGUNDO.- Acreditada la condición de consumidor del demandante Sr. Jacobo resulta de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia de las condiciones generales de la contratación.

Por lo que se refiere al carácter negociado de este tipo de cláusulas las SSTS de 24-3 y 22-4-2015 se refieren expresamente a esta cuestión, y frente a alegación de la entidad bancaria recurrente de que una determinada cláusula declarada abusiva por la Audiencia Provincial había sido negociada individualmente, responden de la siguiente manera: '...Para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse 'no negociada' y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que ' se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión '.

Y añade: ' Como afirmamos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , la exégesis de dicha norma lleva a concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que existan varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.'.

Por lo demás debe recordarse que es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19.

Finalmente, el Tribunal Supremo en las sentencias mencionadas de 24-3 y 22-3-2015 acaba por afirmar que: ' El profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm.

244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional oempresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.' Esta doctrina se reitera, entre las más recientes, en la STS de 29-9-2018 ( nº508/2018 ), indicando al respecto: '

SEGUNDO.- Condiciones generales de la contratación. Clausula suelo. Control de transparencia.

Doctrina jurisprudencial aplicable.

1. La demandante, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1 , 5 y 7 LCGC, de los arts. 3.2 y 4.2 Directiva 13/1993 , del art. 10.1 a) LCU, del art. 82 LGDCU , y del art. 48.2 Ley 41/2007 . Argumenta que la cláusula suelo objeto de la litis no supera el control de transparencia y que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala contenida, entre otras, en las SSTS de 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 y 24 y 25 de marzo de 2015 .

2. El motivo debe ser estimado.

Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre , 593/2017, de 7 de noviembre y 70512015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra Paula Andricius y otros ), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

La sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario, la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula. Máxime, en el presente caso, en donde el interés nominal mínimo (cláusula suelo) no quedaba fijado directamente en el clausulado de la escritura del préstamo hipotecario, sino en un anexo de la misma y de forma no principal o resaltado.

El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.

Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos -a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre ), o a la mera lectura de la escritura por el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre ).

3.- Como resultado de todo lo expuesto, el recurso de casación debe ser estimado y revocarse la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, confirmar la sentencia del juzgado de lo mercantil, que es conforme con la jurisprudencia de esta sala'.

La aplicación de estos criterios al supuesto enjuiciado únicamente puede conducir a la desestimación del recurso. Las pruebas practicadas no permiten concluir que se proporcionara por la entidad bancaria el plus de información en los términos que exige la doctrina expuesta para poder superar el control de transparencia. La sentencia de primera instancia considera superado el control de inclusión o incorporación, siendo el control de transparencia el que no se considera superado. Pues bien, en lo que a este punto se refiere las alegaciones de la recurrente resultan claramente insuficientes para rebatir la conclusión sentada por el juzgador de instancia, pretendiendo fundarse en el contenido de la escritura de constitución del préstamo hipotecario, obviando que en su contestación a la demanda alegaba que la cláusula fue negociada individualmente y que así lo acreditaría esta parte a lo largo del presente procedimiento, lo cual no ha hecho, habiendo propuesto inicialmente prueba testifical a la que después renunció, por lo que no es admisible que ahora se remita sin más a la prueba documental, de la que no cabe extraer la existencia de la pretendida negociación ni, en suma, que el cliente- consumidor fuera debidamente informado, antes de la contratación, en los términos reiteradamente exigidos por los preceptos antes citados y la doctrina jurisprudencial sobre la materia.



TERCERO.- Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante (( art. 394-1 y 398-1 de la LEC ).

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA S.A. D contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de los de LLeida en los autos de Juicio Ordinario nº 265/2017, y CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Destínese el depósito consignado por la parte apelante a los fines legalmente previstos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :