Sentencia CIVIL Nº 231/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1191/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00231/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2018 0008508
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001191 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000185 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Humberto
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Rollo Apelación Civil nº: 1191/18
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
SENTENCIA Nº 231
En la ciudad de Murcia, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento Ordinario que con el número 185/12018 se han tramitado en el Juzgado Civil nº
16 de Murcia entre las partes, como actora y apelado, Don Humberto representado por el Procurador Sr.
Fraile Mena y dirigido por el Letrado Sr. Ortiz Serrano; y como parte demandada y apelante la entidad 'Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria' S.A, representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y dirigida por
el Letrado Sr. Tronchoni Ramos . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 18 de julio 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Humberto , representado/a por el/la procurador/ a don/doña Javier Fraile Mena, contra 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA' , representada por el/la procurador/a don/doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano: 1.- Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula limitativa del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figura inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 12 de diciembre de 2001 formalizado en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Pedro Eugenio Diaz Trenado, con número 3989 de protocolo, al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistentes en un mínimo del 3,50 % (suelo), y, en su consecuencia, 2. Condeno a la demandada: A) a que se abstenga de aplicar las cláusulas, la elimine a su costa del contrato, si ya no lo hubiere realizado, recalcule y rehaga el cuadro de amortización del préstamo a interés variable concertado por las partes según lo expresamente pactado sin incluirla, y B) a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.

3. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba e infracción normativa. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1191/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 abril 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima en su integridad la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Don Humberto contra la entidad demandada 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria' S.A tendente a que se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable (cláusula suelo) inserta en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria concertada por las partes con fecha 12 de diciembre 2001 y que se tenga por no puesta y se condene a dicha entidad bancaria a la devolución a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la referida cláusula.

La citada sentencia estima la demanda en su integridad. Por un lado declara la nulidad por abusiva de la comentada cláusula suelo al no superar el correspondiente doble control de transparencia conforme a lo declarado en la sentencia de este Tribunal de la Sección Cuarta de 12 mayo 2016 . Se hace referencia por la sentencia de instancia al deber de información precontractual por parte de la entidad bancaria sobre el contenido y alcance económico y jurídico de la cláusula, que no consta acreditado en los autos y asimismo a que la intervención del notario no basta por sí sola para la superación del control de transparencia. En tal sentido se mencionan las STS de 11 abril 2018 y 29 junio 2017 . La sentencia por otro lado condena a la entidad bancaria demandada a la devolución a la parte actora de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula, haciendo el correspondiente recalculo del cuadro de amortización del préstamo a interés variable concertado sin inclusión de tal cláusula.

A su vez la sentencia desestima la falta de acción alegada por la demandada con fundamento en la cancelación del préstamo en el año 2010 y también la excepción de prescripción de la acción de reclamación asimismo ejercitada.

La mencionada parte demandada muestra su disconformidad con el aludido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime íntegramente la demanda. Se alegan los siguientes motivos de apelación: (i) Falta de acción por cancelación del préstamo con garantía hipotecaria; (ii) error en la valoración de la prueba con respecto a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo y (iii) la prescripción de la acción de reclamación ejercitada.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la entidad bancaria demandada en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Con respecto a la alegada falta de acción derivada de la cancelación del préstamo llevada a cabo en el año 2010, entendemos que la misma no puede encontrar acogida en esta apelación. En tal sentido reiteramos lo ya declarado por este Tribunal en su sentencia de 10 enero 2019 . En ella decíamos: 'En primer lugar, no se establece la vigencia del contrato como presupuesto de la acción de nulidad.

Una cosa es que esa nulidad, si se declara, no produzca efectos liberatorios ad futuro (dejar de aplicarse la cláusula, que es lo propio si el contrato está vigente), pero ello no impide que esa declaración de nulidad - en vía de hipótesis- pueda desplegar eficacia restitutoria, al implicar esa declaración que la cláusula ha de tenerse como no puesta ab initio.

En segundo lugar, el cómputo de la acción de nulidad relativa así lo justifica. Traemos a colación la SAP de Gerona de 3 de marzo de 2015 que desecha la alegación de que si el contrato ya ha sido resuelto de manera anticipada conforme a lo pactado, ya no es posible instar su nulidad al decir: 'Pero es que hay además otro argumento derivado del dies a quo del plazo para pedir una nulidad contractual.

Como hemos dicho aquel se inicia a partir de la 'consumación del contrato'. Ello significa que en los casos de contrato de tracto único, sus efectos ya se han desplegado y consumido y aún así se puede pedir su nulidad a posteriori. Entonces ello significa que la pretensión de nulidad de un contrato resulta compatible en que este ya haya extinguido sus efectos, bien sea porque sus efectos ya se han consumido, bien sea porque se han cancelado los mismos de manera anticipada o natural' Solo reseñar que son múltiples los casos en los que los Tribunales no ven inconveniente alguno en analizar la nulidad contractual, a pesar de que antes de la demanda el contrato hubiera ya sido previamente resuelto o cancelado. Así, por ejemplo la SAP de Murcia, Sección 1ª en sentencia de 16 de diciembre de 2013 rechaza la alegación de la parte apelante no puede declararse la nulidad de un contrato resuelto ente las partes' Pero es que, además, como decíamos en la citada sentencia, otro argumento esencial que impide apreciar esa carencia de objeto en el caso presente es que no estamos solo ante una pretensión meramente declarativa de nulidad, sino que se pide la condena a reintegrar unas cantidades que se estiman indebidamente pagadas, precisamente por la nulidad de la cláusula cuestionada, por lo que es evidente el interés legítimo en que ello así se declare, al no aceptar su nulidad la contraparte Por todo lo expuesto procede la desestimación del presente motivo del recurso.



TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de apelación referido a la disconformidad de la entidad recurrente con la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo de referencia. Se alega la validez y eficacia de la misma con fundamento en la superación del correspondiente control de inclusión y del control de transparencia.

En cuanto al primero por constar debidamente diferenciada y destacada dicha cláusula y con respecto al segundo por haberse facilitado información y documentación precisa al prestatario previamente al otorgamiento de la escritura pública. Además también la intervención del notario pone de manifiesto con sus anotaciones y advertencias que el prestatario era conocedor del contenido de dicha cláusula.

Sin embargo, como decimos, tal pretensión no puede encontrar acogida por este Tribunal.

En tal sentido traemos a colación el criterio jurídico-interpretativo al respecto mantenido por este Tribunal en precedentes sentencias así en la de 22 octubre 2015 , 11 febrero y 12 mayo 2016 entre otras. En ellas decíamos... ' que el análisis del control de transparencia de la cláusula limitativa de la variabilidad de los intereses ha de realizarse partiendo de que se trata de una condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato y que se fundamenta en las siguientes premisas: a). En primer lugar, esta cláusula es ajena al control de abusividad, si es transparente.

Así se desprende del art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que dice 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

A su vez la STS de 5 de mayo 2013 concluye que 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos', con lo que aclara su postura, y se desmarca de precedentes en sentido contrario ( STS 1 julio 2010 , como el más evidente y no mero obiter dicta).

b) En segundo lugar, la exigencia de transparencia de esta cláusula trasciende de la claridad documental.

La exigencia de transparencia de las cláusulas que se refieren al objeto principal o a la relación calidad/ precio de la prestación para evitar la apreciación de su carácter abusivo, no se refiere solo al aspecto formal y lingüístico de la cláusula, sino que debe ser entendido de forma más amplia, comprensivo también de las consecuencias económicas que conlleva la aplicación de la cláusula contractual cuestionada, o su relación con las demás cláusulas del contrato.

En tal sentido viene refrendada por la STJUE de 30 de abril de 2014 al decir que la exigencia de transparencia el art 4.2 se ha de entender 'como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor', sino también de que el contrato exponga de manera transparente las consecuencias de esa la cláusula referida, así como la relación entre esta y las demás ' de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

En palabras del Tribunal Supremo en la STS de 9 de mayo 2013 que 'permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos', pues el control de trasparencia es aquél que '... tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

c) En tercer lugar, el control de transparencia no se agota con un control de los requisitos de incorporación.

Conectado con lo anterior, además del filtro de incorporación, en los contratos con consumidores, estas cláusulas generales referidas a lo que constituye el objeto principal del contrato deben superar el control de transparencia en los términos dichos, es decir, que permita conocer tanto la carga económica como la jurídica en los parámetros expuestos.

Es lo el TS ha denominado doble filtro de transparencia: el primero, documental para todas las CGC, de manera que si se supera permite su incorporación, y un segundo filtro, reforzado o específico en contratos suscritos con consumidores para los elementos esenciales, que permita la comprensibilidad de la carga económica y jurídica del contrato en los términos expuestos.

d) En cuarto lugar, el control de abusividad de esta cláusula es un control de transparencia que afectaba la relación precio y contraprestación en perjuicio del consumidor.

Por tanto, la abusividad se puede declarar (a) si se trata de cláusulas que no definen el objeto del contrato (las que un sector doctrinal denominada 'contenido normativo' del contrato) por existir en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones, y (b) si se trata de cláusulas que definen el objeto del contrato, por ausencia de trasparencia que afecte a la relación precio y contraprestación.

Lo que justifica aquí la abusividad no es el desequilibrio contemplado en el art 10 bis LGDCU ( actual art 82 LGDCU ) los términos propuestos por la entidad bancaria, sino el perjuicio del consumidor que ve frustradas sus legítimas expectativas económicas al comprobar que el precio por una determinada contraprestación (que fue lo que tuvo en consideración para decidirse a contratar con ese empresario) se ve alterado a posteriori por la aplicación de una cláusula definitoria del objeto esencial del contrato, pero que no se tuvo en cuenta por la ausencia de transparencia. Alteración que será perjudicial para el consumidor-adherente (pues de lo contrario no tiene sentido plantearse su nulidad, art 8.1 LOGO) al implicar una mayor carga económica para obtener el producto o servicio respecto de la que razonable estaba prevista.

En el caso concreto de la cláusula suelo, la abusividad no deriva, pues, de que en sí misma no sea clara y comprensible (ello afecta a la incorporación) sino si esa cláusula, por falta de transparencia, en su aplicación en el conjunto del contrato, implica una quiebra de las expectativas legítimas del consumidor sobre el tipo de interés que estimaba que estaba contratando: pensaba que contrataba un préstamo con interés variable (ya a la baja ya al alza) cuando solo podía serlo, llegado un momento, al alza, de manera que se distorsiona así el acuerdo económico que motivó el contrato.

De conformidad con tal planteamiento jurídico-interpretativo analizado a tenor de la actividad probatoria obrante en estos autos, entendemos, ratificando así los acertados argumentos contenidos en la sentencia apelada, que en efecto la cuestionada cláusula suelo no supera ese mencionado doble control de transparencia. Y ello se afirma así porque la parte demandada apelante no ha conseguido acreditar, como le incumbía, que hubiese informado adecuadamente a los actores consumidores del funcionamiento de tal cláusula, que como indica la jurisprudencia, es lo relevante e importante al respecto. No consta tampoco acreditada la existencia de simulaciones de subidas y bajadas teóricas del tipo de interés, lo que en su caso hubiera permitido al consumidor ilustrarse del juego y efectivo funcionamiento de la cláusula, de manera, como declarábamos en la sentencia de 12 mayo 2016 ...' que comprendiera que lo que estaba en realidad contratando era un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo durante toda la duración del contrato de manera que la cuota mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuánto menos ese tipo del 3,5% sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia por debajo'.

Entendemos además que ninguna otra prueba se ha aportado por la entidad recurrente que permita fundamentar de forma clara y precisa que el consumidor había recibido puntual información sobre el funcionamiento de la cláusula y que por tanto estuviese debidamente informado y en condiciones de advertir y percatarse de la carga jurídica y económica que implicaba el juego de la cláusula como reiteran las STS 9 mayo 2013 y 12 junio 2017 . Por otro lado y en cuanto a la intervención del notario entendemos que dicha intervención no corrige en modo alguno esa previa y necesaria obligación informativa de la entidad bancaria.

En su caso ello sólo daría fe del resultado contractual final, pero en cambio no resulta relevante con respecto a su previa conformación. La STS de 8 septiembre 2014 ha declarado que... 'la lectura dela escritura (por el notario) no suple por sí solo, sin actuación, un protocolo específico al respecto, el cumplimientode ese especial deber de transparencia'.

Cabe concluir por tanto a tenor de lo expuesto que dicha cláusula no supera ese imprescindible doble control de transparencia, lo que determina la declaración de su abusividad porque en definitiva ha sido impuesta por la entidad predisponente, es contraria a la buena fe y esencialmente genera en perjuicio de los consumidores un importante y relevante desequilibrio de los derechos y obligaciones asumidos contractualmente.

Procede la desestimación de este motivo de apelación.



CUARTO.- También debemos desestimar el siguiente motivo de apelación relativo a la prescripción de la acción de reclamación derivada de la nulidad de la cláusula suelo. Se hace mención al artículo 1930 Código Civil que establece que ' se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones de cualquier clase que sean'. Así mismo se alude al artículo 1.966 Código Civil , y a lo dispuesto en la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 de 5 de octubre con respecto a las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta ley, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 1939 Código Civil . Se menciona también que el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios no prevé prescripción alguna por lo que ha de estarse a la regulado en el Código Civil. Finalmente se traen a colación la STS de 23 octubre 2000 y la sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 1 febrero 2018 .

Sin embargo tal pretensión tampoco puede ser acogida por este Tribunal.

Como dice la STS de 15 junio 2018 el problema de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelto por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), que ha determinado un cambio en la jurisprudencia de esta Sala a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero . En ella se declara que: 'La citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: 'a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

'b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

Ejemplos recientes de este cambio de jurisprudencia son las sentencias 475/2017, de 20 de julio , 481/2017, de 20 de julio , 485/2017, de 20 de julio , 486/2017, de 20 de julio , y 3/2018, de 10 de enero .

En consecuencia procede confirmar la sentencia de primera instancia que, una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, condenó a la entidad demandada a devolver la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la misma.



QUINTO.- Dicha desestimación del presente recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº 398 LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano en representación de la entidad bancaria demandada 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria' S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 16 de Murcia en el Procedimiento Ordinario nº 185/2018, debemos CONFIRMAR íntegramente la misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.