Sentencia CIVIL Nº 231/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 339/2019 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00231/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2016 0007029
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 5 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000984 /2016
Recurrente: Blas , Alvaro
Procurador: VICENTE LOZANO SEGADO, VICENTE LOZANO SEGADO
Abogado: ,
Recurrido: Constancio
Procurador: CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 339/2019
JUICIO ORDINARIO Nº 984/2016
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº SEIS DE SAN JAVIER
SENTENCIA NUM. 231
Iltmos. Sres.
D. Jacinto Aresté Sancho

D. Matías Manuel Soria Fernández-Mayoralas
D. Juan Ángel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 22 de Octubre de 2019.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 984/2016
-Rollo 339/2019 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco
de Cartagena entre las partes: como demandante D. Constancio , representado por el Procurador D.Carlos
M. Rodríguez Saura y dirigido por el Letrado D. Pedro Eugenio Madrid Garcia, contra D. Blas y D. Alvaro
, representados por el Procurador D. Vicente Lozano Segado y dirigidos por el Letrado D. Francisco Nieto
Olivares ,sobre acción negatoria de servidumbre. Son apelantes en esta alzada los demandados y como parte
apelada la parte actora, en la representación y defensa ya acreditadas .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 984/2016, se dictó sentencia con fecha 26 de Marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) Carlor M. Rodríguez Saura, en nombre y representación dé Constancio , debo declarar y declaro que la finca n° NUM000 del Registro de la Propiedad de Cartagena n° uno, la parcela NUM001 del polígono NUM002 según planos catastrales de la zona, no está gravada con por servidumbre de paso alguna, y, en consecuencia no debe servidumbre de paso á las fincas regístrales NUM003 , NUM004 y NUM005 - que se corresponden con las parcelas catastrales NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 -, condenar y condeno a Blas y Alvaro a estar y pasar por esa declaración, así como a abstenerse de realizar acto alguno de paso a través de la finca del 'actor, y a que abonen de forma solidaria al actor las costas causadas'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte representación de la parte demandada D. Blas y D.

Alvaro exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandante, emplazándola para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 339/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de 31 de mayo su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, propietaria de una finca agrícola , deduce contra los demandados acciones negatoria de servidumbre de paso sobre un camino .Los demandados se oponen a la demanda alegando que dicho camino es fruto de haberse apropiado indebidamente la parte actora del mismo y que data del año de 1932, se trata por tanto de un camino público y para ello se observa que la superficie total de la finca registral NUM000 de la parte actora, tiene mayor cabida que la que figura el título de adquisición y del plano adjunto que lo acompaña y aumentada en el Catastro del que resulta una superficie aún mayor, con lo cual se evidencia que dicha mayor cabida de la finca de los actores incluye el camino público y a cuyo paso se opone los actores por parte de los demandados .

La sentencia impugnada estima la acción negatoria de servidumbre y declara que la finca número NUM000 de Registro de la Propiedad Número Uno de Cartagena que es la parcela NUM001 del polígono NUM002 según planos catastrales de la zona, no está gravada por servidumbre de paso alguno a favor de las fincas de los demandados condenando a los mismos a estar y pasar por esa declaración así como de abstenerse de realizar acto alguno de paso a través de la finca del actor.



SEGUNDO.- Se alega por la parte apelante en su recurso en síntesis la errónea apreciación de la prueba en sentencia sobre cabida de la finca del señor Constancio y de la inclusión del camino público en dicho exceso , por cuanto la finca registral NUM000 de Registro de la Propiedad número Uno de Cartagena en la extensión que se deriva del título de adquisición, y el plano que la acompaña de fecha 1 de julio de 1983 en el que muestra que se adquiere 44.151,70 km² y el camino ya era preexistente, no es lógico que ahora según el catastro la superficie sea de 45.332 m² lo que denota de que el camino que se dice privado según manifiesta los actores no forma parte de su propiedad, es decir si el actor compra según escritura 43.943, metros cuadrados o según el plano que se adjunta la misma 44.121,7 km² para llegar a los 45.332 m² del Catastro , resulta evidente que se debió de apropiar del camino de dominio público o uso público a juicio de dicha parte, sin que se haya valorado la prueba de dicha parte , documental , testifical y pericial ; motivo que ya se anticipa que no puede prosperar por cuanto por la parte actora se ejercita en su calidad de propietario una acción negatoria de servidumbre para que en lo sucesivo los demandados no puedan acceder por dicho camino que formas parte de su propiedad por el mismo y no está ejercitando ninguna acción declarativa de dominio sobre dicho camino de cuya propiedad no pone en duda y por tanto la controversia consiste que se determine, si en primer lugar dicho camino forma parte de la propiedad del actor como establece la sentencia y en caso positivo si dicho camino como sostiene la parte demandada es de dominio o uso público y examinado los títulos presentados por la parte actora y fincas limítrofes no existe como resulta del fundamento segundo de la sentencia la una servidumbre legal o voluntarios de paso, ni el dicho camino lo fuese de dominio o uso público , con lo cual sería baladí que el mismo transcurriese por la finca del actor o por la colindancia con respecto a otras, puesto que su naturaleza no quedaría desvirtuada por el hecho mismo de transcurrir un camino público o de uso público por el interior de una finca o, parte de ella sin que ello supuso suponga limitación alguna para los usuarios o colectivo que haga un uso público del mismo y por tanto de los títulos presentados y en concreto de la escritura de adquisición de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº Uno de Cartagena por el actor en 1983 no existe ningún tipo de servidumbre privada de paso por cuanto el propio demandado niega que el actor sea propietario del inmueble por donde discurre dicho camino y por tanto ni tan siquiera formula reconvención en acción confirmatoria de servidumbre de paso, que indudablemente requiere dicho reconvención por tener valor constitutivo y no declarativo como es la acción que se ejercita y sentado lo anterior y dando respuesta con ello al segundo de los motivos que resulta inútil por cuanto no se puede formular una acción de constitución de servidumbre por cuanto ni existe fundo sirviente ni dominante , y en consecuencia la controversia quedaría limitada a la determinación de si el camino es de titularidad pública o de uso público con independencia de los metros cuadrados que realmente tenga la finca de la parte actora, cuando no se establece en modo alguno su colindancia con un camino privado o público, ni en las fincas colindantes, hecho este que no fue discutido, la existencia de un camino público o de uso público no viene determinado por que se entienda que la finca del actor tiene un exceso de cabida en relación con el título y con el plano también que acompaña si no que se debe determinar si estamos ante un camino de dominio público o de uso público o colectivo ya que como queda dicho existe un camino desde el año 1932 aunque haya sufrido como es lógico algunas modificaciones en el tiempo, pero ello no implica en primer lugar que el exceso de cabida que se alega por la parte demandada en relación con el título del actor como fundamento de su contestación y de la apelación, que comprenda el dicho camino por defecto, es innecesario una medición de la finca del actor cuando ambas no son colindantes entre sí y el derecho alegado por la parte demanda no deriva de una limitación del derecho del actor como podría ser una servidumbre privada , sino de que no se le impida seguir pasando por dicho camino por ser un camino público, sin la parte demandada haya probado que dicho camino es de uso público o pertenece al dominio público por cuanto no consta que el mismo esté catalogado como bien de la Comunidad ,Provincia o Municipio y concretamente forme parte de los bienes inventariados del Excelentísimo Ayuntamiento de Cartagena por ser el territorio al que pertenecen las fincas ,ni en el catálogo de caminos vecinales de uso colectivo o por constancia alguna en el Catastro y por tanto las manifestaciones de los testigos de doña Elisa y don Luis Miguel que muestra su paso por ese camino y que los vecinos lo consideran como camino público y especialmente el señor Luis Miguel titular de una explotación ganadera a 100 m del camino interesado pues en seguir pasando por el mismo pero que en modo alguno por su primera manifestación de las manifestaciones que se concreta a ambos testigos se pueda determinar que el camino es de uso colectivo y por otro lado la documental aportada dicha parte apelante SIT de Murcia y del Instituto Geográfico Nacional supone establecer la naturaleza pública de dicho camino y por tanto el informe de la señora Gracia perito de la parte demandada que manifiesta que medida la finca del actor no tiene 45.330 km² en relación con el plano y la escritura de 1983, no es menos cierto que aunque exista es exceso de cabida que no se corresponde con los metros cuadrados que consta en el título, no por ello dicho camino cambia su naturaleza de privado o público y en consecuencia y con independencia de que la parte demandada pueda tener acceso por otros caminos de naturaleza pública- cosa que no se discute- no es menos cierto que diga expresamente en la documentación aportada por la demandada que estemos ante un camino perteneciente al dominio público o de uso público y por otro lado que la prueba testifical de dos personas antes citadas no es suficiente para determinar uso colectivo y menos aún de dominio público por cuanto la testifical de don Luis Miguel no deja de ser interesante por cuanto es obvio que cuanto más caminos exista para acceder a su finca de explotación ganadera sería más beneficioso y en concreto en el camino objeto de este proceso y que como queda dicho pese al informe pericial de la señora Gracia en cuanto a la medición resultaría irrelevante para acreditar el carácter público del camino como sostiene la parte apelante ,lo que no es de recibo por cuánto se trata de la declaración de un derecho que no corresponde a la pericia y en consecuencia el exceso de cabida de dicha finca según la medición llevada a cabo por la citada perito de la parte demandada y hoy apelante, no determina ni puede hacerlo del carácter público o privado del camino, salvo que de la documentación aportada y en su caso de la prueba testifical practicada se determinase su uso colectivo , es decir del examen conjunto de la prueba ,lo que no es el caso , ni la finca de los actores nunca se ha constituido como predio sirviente con respecto a la finca de los demandados , ya que las servidumbre privada de paso, ésta, como discontinua que es, sólo se puede adquirir por medio de título, sea contractual o reconocimiento del dueño sirviente, o bien del prevenido en el artículo 541 del Código Civil o por medio de Sentencia judicial, pero nunca por prescripción adquisitiva por prohibirlo los artículos 537 y 539 de dicho Cuerpo legal salvo que se trate de la posesión inmemorial comenzada antes de la promulgación del Código Civil, ( Sentencias de 7 de enero de 1920 que invoca la Ley 15, Título 31 de la Partida 3.ª y la Disposición Transitoria primera de aquel Texto sustantivo y Sentencias de 3 de julio de 1961 ; 14 de junio de 1977 ; 6 de diciembre de 1985 ; 21 de octubre de 1987 y 15 de febrero de 1989. En consecuencia ,ni existe título, ni reconocimiento, ni servidumbre forzosa judicialmente constituida, por lo que la acción negatoria de servidumbre debe prosperar , sin que la parte demandada hubiere formulado reconvención como predio dominante para que la misma se constituyese , de no tener otro acceso , que sería tanto como reconocer que el camino discurre por la finca del actor , sin que para ello se haga necesario que ambas fincas sean colindantes, acción no declarativa y por tanto constitutiva , que requiere inexcusablemente la formulación de acción reconvencional ; el oponerse a la demanda por estimar que es camino público y apropiado indebidamente por la parte actora con el exceso de cabida realizado , no perdería con ello su naturaleza de servidumbre naturaleza pública, como sostiene en este último caso la parte apelante ,y como quiera que la demandada siguiendo los acertados razonamientos de la sentencia , no ha probado que el camino sea de titularidad publica o de uso colectivo inmemorial para una generalidad de vecinos , procedía la desestimación de la demanda y la desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia apelada en todos sus extremos.



TERCERO .-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , la costas son de imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Vicente Lozano segado, en nombre y representación de don Blas y don Alvaro contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Cartagena en el Juicio Ordinario número 984/2016 debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa condena en las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.