Sentencia CIVIL Nº 231/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 168/2020 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 231

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Dª Concepción Carranza Herrera

D. Oscar Alcalá Mata

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA

JUICIO ORDINARIO Nº 223/2016

ROLLO DE SALA Nº 168/2020

En Cádiz, a 11 de septiembre de 2020,

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,representada por el Procurador Sr. Marín Benítez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Ferrán Arizón.

Como parte apelada ha comparecidoDON Emilio,representado por el procurador Sr. Román Marín y asistido por el letrado Sr. García Perullés.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sanlúcar de Barrameda por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 7/12/2017 en el procedimiento civil nº 223/2016 se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial y remitidas por error a la Sección Quinta, se han turnado a esta Sección en fecha 5/06/2020, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la parte demandada recurso de apelación contra la sentencia que estima la demanda y declara nulas las órdenes de valores suscritas por Banco Popular con Don Emilio en fechas 5/10/2009 y 2/05/2012, con efectos restitutorios entre partes, condenado a la entidad Banco Popular a la devolución de cantidades a determinar en ejecución de sentencia con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, con condena en costas a la parte demandada.

Frente a dicha sentencia se formula recurso de apelación por la entidad demandada, alegando en primer lugar la caducidad de la acción ejercitada por error en la determinación del dies a quo en la sentencia de instancia y en segundo lugar, la inexistencia de error en el consentimiento de la parte demandante en la contratación del producto objeto del pleito, alegándose también la inexistencia de asesoramiento y oponiéndose a las pretensiones subsidiarias de resolución e indemnización por incumplimiento.

SEGUNDO.-Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad de un contrato por vicio del consentimiento, la STS de 12/01/2015 señala: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ' y precisa, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' '. 4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de ' ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico '. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'. Y añade 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo,no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina ha sido clarificada por la STS de 19/02/2018 que expresa 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC (LA LEY 1/1889) ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC (LA LEY 1/1889), que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

En el caso de autos, la sentencia de instancia considera que la parte demandante ha ligado uno y otro contrato, la orden de compra de valores de 5/10/2009 y la orden de canje de valores de 2/05/2012, existiendo consentimiento viciado por error en todo momento así como que el momento inicial del plazo para el ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, no apreciando por ello la caducidad de la acción ejercitada mediante demanda presentada el día 22/03/2016 y entrando a examinar el fondo del asunto.

La parte apelante insiste en la caducidad de la acción ejercitada a partir del momento en que el demandante conoció o pudo conocer que el producto contratado no era un simple depósito, que no era seguro y que estaba sometido a fluctuaciones en su valor.

No estamos conformes con la anterior alegación debiendo ponerse de relieve la vinculación de los dos productos contratados, el segundo como canje del primero y la vinculación existente entre ambos; como es conocido los bonos de 2012 traían causa de los de 2009 y es lo cierto que desde mayo de 2012 en que se produjo la consumación del primer contrato por el canje la acción no había caducado en marzo de 2016 cuando se presenta la demanda pero además la consumación de ambos contratos no se produjo hasta la conversión en acciones en 2015 por lo que a la fecha de presentación de la demanda en 2016, no había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años que establece el art. 1301 Ccivil aludido.

En este sentido, la STS de 22/06/2020 en un supuesto idéntico al presente señala 'a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como lo hemos declarado, respecto de los bonos estructurados, en la sentencia 409/2019, de 9 de julio, sino que la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica'.

TERCERO.-Alega la parte apelante como segundo motivo de su recurso de apelación la inexistencia de error en el consentimiento prestado por el demandante, alegando error en la valoración de la prueba practicada sobre la información suministrada, sobre el cumplimiento de la normativa MiFID, sobre el perfil del actor, sobre la aplicación al caso de la STS de 13/01/2017, sobre el verdadero motivo por el que la parte actora interpone la demanda. Alega también la inexistencia de asesoramiento.

Consideramos que el recurso formulado debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por sus propios fundamentos que esta Sala comparte y da por reproducidos sin perjuicio de dar respuesta a las cuestiones planteadas por la parte apelante en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 465.5 de la LECivil..

Es conveniente poner de relieve con carácter previo que si bien es cierto que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo según la cual los vicios del consentimiento solo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega, no lo es menos que en los contratos relativos a productos financieros complejos como lo es el contratado por las partes litigantes que da origen a este pleito 'Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A. I/2009' y 'BO. SUB.OB.CONV.POPULAR V 11.15', producto que puede ser calificado como complejo a tenor de lo dispuesto en la anterior Ley del Mercado de Valores de 1988, art. 79 bis 8.; El Tribunal Supremo en sentencia de 17/06/20156 señala 'El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos)'. Pues bien, se ha de partir de que respecto de este tipo de productos de inversión existen específicas y exigentes obligaciones legales de información para la entidad bancaria o comercializadora del producto respecto del cliente, el cumplimiento de la obligación de informar recae sobre la entidad que presta el servicio de inversión y la carga de la prueba de haber dado toda la información exigible recae lógicamente en dicha entidad tanto por ser esa su obligación legal como por la facilidad probatoria, el cliente inversor no puede probar el hecho negativo de la no información. Siendo así, si no demuestra haber cumplido la obligación de información al cliente, se presume que el mismo no conocía los riesgos inherentes al producto adquirido y por consiguiente que ha incurrido en error en su contratación. Así lo viene manteniendo reiteradamente el Tribunal Supremo y en concreto en sentencia de 16/02/2016, señala: 'El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir ' orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos ', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Cabría presumir el error vicio por la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían...' . En esta sentencia de 16/02/2016, el Tribunal Supremo recoge dicha doctrina pero no aplica dicha presunción por la consideración de que el cliente tiene experiencia profesional en la contratación de productos financieros complejos al ser analista de riesgos de una empresa de capital riesgo, que impide apreciar la existencia de asimetría informativa.

La STS de 12/01/2015, entre otras muchas, recoge la doctrina elaborada por el referido Tribunal sobre el error en la contratación de productos financieros complejos; dice la referida sentencia 'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil . La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID,que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión,y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos aqué riesgo se asume,de qué circunstancias dependey a qué operadores económicos se asocia tal riesgo,no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión,al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

En el caso enjuiciado, la Sala discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida en apelación (no olvidemos que este tribunal ha asumido la instancia y está resolviendo el recurso de apelación, no el recurso extraordinario por infracción procesal), y considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.Pero es que además, en este caso, las declaraciones de estos empleados llevan a la conclusión de que la información facilitada a la demandante cuando se le ofertó el producto fue la recogida en el documento de la 'presentación' que se le hizo en la reunión previa mantenida con ella, documento que ha sido aportado como el núm. 11 de la contestación a la demanda. En dicha presentación las menciones que se hacían respecto al riesgo del producto eran las relativas a la ' volatilidad controlada: la volatilidad media anual en los últimos 5 años ha sido de 1.66% gracias a la baja correlación que hay entre todas las estrategias ', ' mayor control del riesgo, gracias a una exposición más diversificada...', y ' en ningún caso la información y los análisis contenidos en el presente informe garantizan resultados o rentabilidades futuras de las inversiones, que dependerán, en todo caso, de la evolución de los mercados financieros '. Lo genérico de estas menciones, la falta de una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión, y circunstancias tales como la denominación del producto como 'seguro de vida' y su calificación como ' un buen instrumento de ahorro a largo plazo ' en la propia presentación, llevan a la Sala a considerar como insuficiente e inadecuada la información que se dio a la demandante sobre los riesgos del producto,aspecto esencial del contrato.

El informe pericial aportado por Banco Santander para acreditar la corrección de la información carece de eficacia alguna puesto que no es posible la práctica de pruebas periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el caso de la adecuación de la información facilitada a las exigencias de la normativa aplicable, sobre las que no cabe otro juicio técnico que el emitido por los abogados por las partes en defensa de sus clientes, y por el propio tribunal al dictar la sentencia. No es procedente la emisión en el proceso de este tipo de dictámenes periciales jurídicos, incluso aunque se presenten bajo la cobertura de una pericia económica o como un simple documento 'técnico'.

Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contratofirmado por la Sra. Loreto en el sentido de que ' he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... ' y ' declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos,como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril (LA LEY 45383/2013) . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidasen la documentación contractual, no solo se contienen principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera firmadopor la Sra. Loreto (y esta niega haberlo recibido), mediante menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras (como la mención a la falta de garantía del valor de las 'unidades de cuenta'), sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente ' en el marco de las negociaciones con sus clientes '. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información ' clara, correcta, precisa, suficiente ' que debe suministrarse a la clientela sea ' entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación '. La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma deldocumento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

7.- El deber de información y el carácter excusable del error.

Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (LA LEY 3315/2014) , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.'

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. En el caso de autos, dada la fecha de contratación de los bonos, 2009 y 2012, la normativa aplicable del mercado de valores era como resalta la STS de 22/06/2020 '-básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados preceptos de la legislación comunitaria y nacional. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los bonos convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como declaramos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Es también doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia ya aludida de 12-01-2015 que 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información yla entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '. Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación,lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada( art. 12 (LA LEY 1838/1993 ) Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable,porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico. Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramosen la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril (LA LEY 45383/2013), la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.'

Sobre el perfil del cliente la aludida STS de 12/01/2015 señala 'Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril (LA LEY 45383/2013), la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos.Por otra parte, en la póliza de seguro cuya anulación se solicita consta como profesión de la demandante la de 'ama de casa'. Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que determinó su calificación como cliente de banca privada (que es una calificación hecha por Banco Santander, no por la propia cliente), determina por sí solo que se trate de un cliente experto en inversiones. Y el hecho alegado por Banco Santander de que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones aportados como documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto delcontrato que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron 'colocadas' en la misma promoción y un fondo de inversiones del propio Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro de vida 'unit linked'), sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente. 9.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

CUARTO.-Aplicada la doctrina expuesta, desarrollada por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias y en otras muchas, consideramos que el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida al no haber acreditado la parte demandada haber dado al actor una información completa y detallada con la antelación suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, lo que permite presumir que existió error al contratar los Bonos del Banco Popular tanto cuando se suscribieron los de 2009 como cuando se suscribieron los de 2012 para evitar la pérdida de la cantidad invertida en tanto que ni en un caso ni en otro ha demostrado la parte demandada haber dado al demandante información suficiente y clara sobre la naturaleza del producto ni sobre sus riesgos asociados, en especial sobre la posibilidad de que se produjera la pérdida total o parcial de la inversión; a este respecto se ha de resaltar que en los documentos suscritos por el demandante, en particular en las órdenes de suscripción de valores, no existe información alguna sobre la naturaleza del producto adquirido y tampoco sobre el posible riesgo de pérdida de la inversión, tampoco sobre la posibilidad de que no se abonara rentabilidad alguna o sobre la posibilidad de que en caso de liquidación o disolución de la entidad Banco Popular, los titulares de bonos carecían de preferencia alguna para recuperar su inversión. A la naturaleza de los bonos y en especial a los riesgos que conllevan se hace referencia en el Resumen Explicativo de las condiciones de emisión si bien además de la dificultad de lectura y comprensión para un cliente minorista como el demandante, persona dedicada a la intermediación en el negocio de venta de flores al por mayor, con estudios primarios, no constando que posea formación o conocimientos sobre productos financieros complejos pese a lo que se hace constar en el Test de Conveniencia practicado el día 2/05/2012, dicho documento aparece firmado en la misma fecha de suscripción de los bonos al igual que el Test de conveniencia firmado el día 5/10/2009, en la misma fecha de suscripción de la primera orden de valores, por lo que se incumple la obligación de dar una información detallada con suficiente antelación a la contratación del producto. El demandante que declara en el acto de la vista ha manifestado que se le dijo por el director de la sucursal, que era un producto seguro, que él mismo lo había suscrito sin que dichas manifestaciones hayan sido desvirtuadas en forma alguna puesto que como se ha dicho las manifestaciones efectuadas por el empleado de la entidad bancaria que tiene la obligación de informar no pueden ser las determinantes de tener por acreditado el cumplimiento de las obligaciones de información exigidas legalmente.

Como hemos dicho, en las órdenes de suscripción de los bonos no constan sus características ni la transformación obligatoria en acciones, ni la posibilidad de pérdida de todo o parte del capital invertido en el momento del canje en acciones ni la posibilidad de que la rentabilidad dejara de ser la ofrecida e incluso la posibilidad de que dejara de existir rentabilidad.

Como pone de relieve el Tribunal Supremo en la sentencia aludida de 12/01/2015 y en otras muchas, la inclusión por la entidad bancaria en la orden de suscripción o en otros documentos de expresiones como que el cliente conoce el significado y trascendencia de la orden o que ha sido informado de su naturaleza y riesgos y los acepta, no son más que una manifestación carente de contenido real y contradictoria con lo manifestado por el demandante en el acto de la vista, no desvirtuado por la demandada.

El cumplimiento formal de la normativa MiFID que alega la demandada es intrascendente a los efectos de apreciar el error como vicio del consentimiento por la razón expuesta de que lo determinante es dar al cliente una información ' clara, correcta, precisa, suficiente ' que sea ' entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ' lo que no ha quedado demostrado y en este caso, además, de los test de conveniencia realizados en la misma fecha de suscripción de las órdenes de compra resulta que el producto puede no ser conveniente al nivel de conocimientos y experiencia declarado y pese a ello el banco, sin dar la información necesaria ni con la antelación suficiente puesto que tanto la orden de valores como el test de conveniencia como el tríptico informativo están firmados en la misma fecha, 5/10/2009 y 2/05/2012, permite la suscripción de los bonos por el cliente con incumplimiento de las obligaciones de advertencia e información que se establecen en el art. 79 bis.7 de la Ley del Mercado de Valores de 1988, tras la reforma operada en la misma por la Ley 47/2007.

En cuanto al perfil del demandante, indudablemente el mismo es un cliente minorista que goza de la mayor protección puesto que no es un profesional con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos ( art. 78 bis Ley del Mercado de Valores) ni tiene un volumen de negocios que supere los indicadores señalados en el indicado artículo, 1.º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2.º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3.º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros. A estos efectos, el dcto. Nº 6 acompañado a la contestación a la demanda se refiere a un fondo de inversión mobiliaria del que era titular el demandante Sr. Emilio en 1997 de tres millones de pesetas no de euros como erróneamente alega la apelante, sin que conste que en la fecha de suscripción de los bonos convertibles, 2009 y 2012, superara alguno de los límites indicados en el precepto mencionado.

No consta en modo alguno que el demandante conociera que los bonos suscritos canjeables en acciones, a los tres años de su suscripción pudieran perder parte de su valor en el momento del canje lo que podía suponer la pérdida del capital invertido, fecha a la que se habrá de referir la restitución de las prestaciones acordada en la sentencia de instancia. Como pone de relieve la sentencia del TS de 17/06/2016 'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión'.

Se ha de añadir finalmente que en el caso de autos no nos encontramos en un supuesto como el resuelto de manera definitiva por la STS de 13/01/2017 en el que se parte del hecho de que la Audiencia provincial al resolver el recurso de apelación destaca que el contrato cuya nulidad se solicita advertía, en caracteres tipográficos resaltados, que era de riesgo elevado y que el cliente podía perder parte o la totalidad de la inversión.

En este caso, como se ha dicho en las órdenes de valores no se hace referencia alguna a la naturaleza de los bonos ni a sus riesgos asociados y en el tríptico informativo aunque se relacionan los factores de riesgo de los valores en letra pequeña, no se resalta en letras mayúsculas ni en negritas ni de ninguna manera que pudiera ser llamativo y sin duda percibido por el firmante que el producto contratado pudiera dar lugar a la pérdida de todo o parte del importe invertido.

Como expresa la STS de 20/06/2020 ya aludida 'En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Lo que comporta que el error de los demandantes fuera excusable'.

La desestimación del presente motivo de recurso hace innecesario entrar a examinar la cuestión relativa a la acción de incumplimiento y reclamación de indemnización.

QUINTO.-La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas de la segunda instancia se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.,contra la sentencia de fecha 7/12/2017 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sanlúcar de Barrameda en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.