Sentencia CIVIL Nº 231/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 44/2020 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª Elena Arias-Salgado Robsy

Dª Ana Manella González

En la ciudad de Jaén, a doce de Marzo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Familia. Divorcio Contencioso seguidos en primera instancia con el nº 778 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 44 del año 2020, a instancia de Dª Violeta, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lourdes Mª Calderón Peragón, y defendida por el Letrado D. Carlos Regidor Martínez; contra D. Primitivo, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Ángel Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado D. Adolfo Álvarez García, también ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén con fecha 31 de Octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Da. Violeta contra D. Primitivo, se declara la disolución judicial por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre ambos con los efectos legales inherentes a esta declaración, estableciéndose como medidas civiles que deberán regir tras la disolución, las reflejadas en

los Fundamentos de Derecho de la presente resolución.

Firme que sea esta resolución, comuníquese de oficio al Sr. Encargado del Registro Civil de DIRECCION000 (Jaén) para que su parte dispositiva sea anotada al margen de la inscripción de matrimonio.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, interesando el Ministerio Público la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de marzo de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA MANELLA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo los siguientes

Fundamentos

Primero.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, de 31 de octubre de 2019, recaída en autos de juicio verbal 1839/2018 sobre procedimiento de divorcio, acordó además del divorcio de los progenitores, las medidas referentes a los hijos menores, Agueda y Sixto, que en común tiene el extinto matrimonio. En su parte dispositiva estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Violeta frente a D. Primitivo, adoptando una serie de medidas, sobre las que existe controversia al haber sido denegado el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida entre los progenitores y no ser reconocida pensión compensatoria al Sr. Primitivo.

Contra la referida resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el motivo del recurso se centra sobre la decisión del otorgamiento de la custodia individual de los menores a favor de la madre, en lugar del solicitado de custodia compartida, en este caso por semanas alternas con entrega de los menores los domingos. Funda el recurso la parte apelante sobre el error en la valoración de la prueba padecido por el Magistrado de instancia. Estima que no existe inconveniente para que sea otorgada la guarda y custodia compartida, que se ha llevado de hecho tras el cese de la relación entre los progenitores, siendo tal régimen compatible con la amplia disponibilidad de tiempo de D. Primitivo al ser pensionista. A resultas de ello y de las consecuencias del régimen de guarda interesado se solicitan la adopción de una serie de medidas, por ser propias del aquél, que sustituyan en buena parte las adoptadas por el Magistrado en la instancia.

También existe oposición por el reconocimiento de la pensión compensatoria solicitada de 100 euros durante un año.

Segundo.-La Sala Primera del Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( STS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, y 17 de marzo de 2016, entre otras):

- Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

- Se evita el sentimiento de pérdida.

- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

- Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Partiendo de ello ( STS de 9 de marzo de 2016) la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés de los menores al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).

La interpretación del artículo 92. 5 , 6 y 7 Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013.

La decisión de la guardia y custodia de los hijos menores es una de las más delicadas y difíciles de estos procesos de familia, al confluir no sólo factores objetivos, sino también otros subjetivos, emocionales y personales, que pueden dar lugar a distintos modos de ver y sentir el problema, así como cuál sea la solución más ajustada a adoptar.

Tercero.-Para decidir sobre la custodia hay que buscar como objetivo continuar con la unidad familiar a pesar de la ruptura conyugal, o que esta unidad familiar se vea afectada lo menos posible. La fórmula más idónea para favorecer este objetivo esencial sería en principio la custodia compartida, debiendo excluirse este régimen y optar por el de custodia exclusiva monoparental o monomarental cuando se revele insuficiente o perjudicial para los menores, incluyendo el supuesto en el que uno de los progenitores no quiere o no puede hacerse cargo de las funciones inherentes a la custodia.

En cualquier caso, es necesario partir de la base de que las medidas relativas a los hijos habrán de tomarse teniendo en cuenta el interés y beneficio de los menores, que conforma verdadero principio de orden público en tan delicada materia ( SSTS de 12 de febrero de 1992 , 17 septiembre de 1996, 23 de mayo de 2005 , 31 de julio y 28 de septiembre de 2009, 21 de febrero , 25 de abril y 13 de junio de 2011 , 25 de febrero y 26 de octubre de 2012, 31 de enero de 2013 y 11 de diciembre de 2014, entre otras muchas), todo ello como mecanismo de salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS 5 de febrero de 2013, nº 26/2013).

La cuestión sobre la que la parte apelante se muestra disconforme es con el resultado y valoración de la prueba, que se centra en el convencimiento alcanzado por el Magistrado de instancia, de que a la vista de la prueba practicada, no resulta conciliable las exigencias de la custodia compartida con la vida que lleva del padre, además de la escasa implicación que ha tenido en el cuidado de sus hijos durante la relación al delegar siempre en sus parejas el cuidado de los mismos, así como la conflictividad existente entre los progenitores.

Estima el juzgador de instancia que el estilo de vida elegido por D. Primitivo no es el idóneo par la crianza de dos niños. Es cierto que posee amplia disponibilidad para poder encargarse y atender a los menores, dado que no trabaja, pero prioriza sus necesidades y caprichos a la atención que precisan sus hijos. Debido a que es pensionista, como relata en su declaración, no se cuestiona que posee todo el tiempo para atender a sus hijos, pero resulta que no lo dedica a eso. Han sido siempre sus parejas las que se han encargado de sus hijos, dedicándose el Sr. Primitivo principalmente a llevar una vida ociosa, dedicado a ver la TV, fumar, escuchar música alta, y consumir cervezas (alcohol) desde las doce de la mañana. Las pruebas practicadas evidencian que nunca ha llevado o recogido a sus hijos del colegio (si ha llevado a Agueda a catequesis), y que la época que ha tenido más responsabilidad sobre los dos menores, fueron unos meses de verano que la hermana de Dª Violeta no podía encargarse de sus sobrinos.

Resulta contundente que todas las declaraciones practicadas (Dª Violeta, Dª Fátima su anterior mujer, Dª Flor, la hija mayor de su primer matrimonio e incluso su hermana Dª Inocencia) describan la misma situación, la vida diaria de D. Primitivo, y coincidan en que D. Primitivo no se ha encargado adecuadamente de sus hijos cuando han permanecido en su compañía: no han tenido una higiene correcta, no les ha lavado la ropa, no se ha preocupado de tener comida para ellos, etc. Con este comportamiento en el cuidado de sus hijos, sería imprescindible el constante y continuado apoyo de terceros, como es la pareja que tenga en cada momento, para verificar los deberes que tal custodia requiere del padre. Pues el tener el cuidado de los niños no significa solo 'tenerlos', conlleva un sacrificio, y una dedicación casi exclusiva a ellos, hay que atender todas sus necesidades básicas de manera correcta y ofrecerles un ambiente adecuado para su desarrollo. Observamos con alarma que los menores son testigos de la vida desordenada que lleva su padre, con abuso de tabaco y cervezas (alcohol) y esa imagen no es nada recomendable para unos niños, pues esa cotidianidad llegan a asumirla como un comportamiento normal y deparar circunstancias nefastas para un correcto crecimiento de los menores.

El núcleo discutido se centra en la nula implicación del Sr. Primitivo en el cuidado y crianza de sus hijos, así como la ausencia de respeto existente entre los progenitores. La valoración que hace el Magistrado, la entendemos razonable, pues lo expuesto en el fundamento tercero de la resolución impugnada se desprende la falta de atención de D. Primitivo respecto de sus hijos Agueda y Sixto. No puede desdeñarse que al cesar la relación de los progenitores, si bien es cierto que ambos llegan a un acuerdo sobre la ausencia de obligación del Sr. Primitivo en el pago de alimentos de los menores a cambio de encargarse de los menores mientras Dª Violeta trabajaba, resulta que el cuidado que ha ejercido no ha sido constante ni correcto, ha delegado en su pareja, y además ha ido desligándose de ese compromiso.

Por lo tanto, no se aprecia una implicación de D. Primitivo en la vida de Agueda y Sixto, ha sido la Sra. Violeta quien se ha encargado de ellos, y de los hijos del anterior matrimonio de D. Primitivo, salvo momentos o épocas puntuales.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo pondera para decidir sobre la procedencia de la guarda y custodia compartida, circunstancias tales como: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes, proximidad de domicilios, etc... teniendo en cuenta no el interés de los progenitores, sino el interés superior del menor, que debe ser el punto de referencia a la hora de adoptar tal medida, declarando el Tribunal Supremo, como doctrina jurisprudencial, que la medida debe fundarse en el interés de los menores afectados por la misma.

Aplicando la antedicha doctrina, entiende este tribunal de apelación que el régimen de guarda y custodia compartida no se demuestra como el más beneficioso para los hijos comunes de los litigantes. De la prueba practicada se desprende que el matrimonio se ha desenvuelto con una asignación de gran responsabilidad en Dª Violeta que ha asumido el trabajo doméstico, de la familia y además ha desarrollado trabajos por cuanta ajena (en un supermercado, en un bar).

La implicación demostrada por el padre en las actividades cotidianas de sus hijos se demuestra escasa en el pasado, y después de la ruptura, pese a ser su disponibilidad horaria igual antes, que ahora. El desarrollo diario de un día de D. Primitivo se ha expuesto con anterioridad, no se evidencia una buena organización, ni la compatibilidad de la vida que lleva con las exigencias de dos menores. De lo que no hay duda, es que ha existido una indiscutible primacía materna, mientras que el padre daba preferencia a su actividad social y de ocio.

Tampoco se ofrece por el padre un programa de guarda y custodia compartida que se patentice viable y beneficioso, y que permita deducir, razonablemente, un serio compromiso de asunción de aquellos deberes parentales que se sabe que hasta ahora no ha desempeñado. Parece ser que sería Dª Carlota, la actual pareja de D. Primitivo, quien se se haría cargo de los menores, como han hecho sus parejas anteriores, por ser la práctica habitual en todas sus relaciones; por tanto, no se sabe en qué condiciones se van a encontrar los dos menores cuando su padre no los atienda adecuadamente, ni tampoco quien puede responsabilizarse de llevarlos y recogerlos diariamente al centro escolar; no se conoce cómo va a compatibilizar el padre su ritmo de vida con un correcto cuidado de los niños. No nos han sido proporcionados datos fiables por parte del Sr. Primitivo para saber con certeza que los niños van a estar adecuadamente atendidos.

Tampoco puede obviarse la relación conflictiva existente entre las partes, Dª Violeta tiene bloqueado al D. Primitivo del Whatsapp, D. Primitivo ha tenido algún desagradable incidente con Dª Violeta y ambos reconocen haber tenido una reyerta que ha deteriorado significativamente su relación.

Las disfunciones que pudieran resultar del incierto resultado del ejercicio de la guarda y custodia compartida se evidencian perjudiciales para los dos menores, por lo que, conforme a los razonamientos expresados, se confirma una guarda materna.

Asimismo, se confirma el régimen de visitas adoptado en primera instancia, se estimar adecuado a la vista de las circunstancias detalladas con anterioridad.

Cuarto.-Otra cuestión planteada en el recurso presentado, es que el recurrente considera excesiva la cuantía de la pensión alimenticia de 100 euros fijada en beneficio de cada uno de sus hijos, Agueda y Sixto, pero no propone ninguna cifra cierta como cantidad inferior a satisfacer.

Tratándose de una pensión de alimentos, hay que recordar el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo Código , y que, tratándose de hijos menores y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el artículo 154 del referido Código Civil , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el artículo 145, párrafo primero, de dicho texto legal .

Partiendo de las consideraciones doctrinales precedentes y tras el obligado nuevo examen de lo actuado, especialmente la prueba documental relativa a la situación económico patrimonial de una y otra parte, la Sala concluye que la cuantía de la pensión alimenticia acordada en la sentencia de instancia ha de confirmarse en cuanto supone una ponderada y correcta apreciación de las posibilidades o capacidad económica de uno y otro de los progenitores de los menores.

Cuando fue adoptada la decisión combatida Dª Violeta no percibía ingresos ni por trabajo ni por prestaciones o subsidios de desempleo; es una mujer joven con experiencia profesional y existe cierta probabilidad de que halle empleo de manera inmediata. Cuando ha estado trabajando sus ingresos han sido de 250 euros o una cifra mayor pero no superiores a 900 euros, según se desprende de su declaración.

El recurrente D. Primitivo percibe una pensión desde el año 2003, tiene reconocida una incapacidad permanente total, cobrando una prestación de 529,15 euros en 14 pagas, no ha sido constatado pero es probable que obtenga ingresos de la economía sumergida (como albañil, haciendo chapuzas, cuidando terrenos, etc.).

Pues bien, valorada la prueba practicada, este Tribunal, viene a compartir el criterio del juzgador a quoque estima adecuada la suma de 100 euros para cada menor, una cantidad próxima al mínimo vital y exigua para poder atender a las necesidades de dos menores.

Sea como fuere, lo cierto es que los datos arrojado por la calculadora del Consejo General del Poder Judicial en estos momentos, que no percibe ingresos Dª Violeta al encontrarse desempleada, serían ligeramente superiores a la suma establecida por el Magistrado de instancia, y próxima a la cuantía fijada si presuponemos que Dª Violeta encontrará pronto un empleo y obtendrá ingresos similares a los que ha percibido cuando se encontraba trabajando.

Los gastos que poseen ambas partes son similares, los necesarios para el desenvolvimiento diario de la vida: gastos de arrendamiento, suministros, comida, ropa, etc.

Por lo que la pensión por alimentos que fija la sentencia apelada se entiende ajustada y proporcionada a las posibilidades de uno y otro progenitor y a las necesidades de los hijos menores. Sin perjuicio, de que un cambio de circunstancias hiciese preciso la modificación de la cuantía fijada como pensión alimenticia.

Quinto.-En lo que atañe a la pensión compensatoria, que ha sido denegada, sabido es, pues así se ha reiterado en numerosas resoluciones de esta Sala, que la pensión compensatoria tiene su origen en el desequilibrio económico que produce la ruptura matrimonial respecto de la situación anterior en el mismo, esto es de compensar la pérdida de oportunidades económicas y laborales que en la vida de uno de los cónyuges pudo suponer el matrimonio. Por lo tanto el criterio primario que debe examinarse es si se ha producido ese desequilibrio, sin perjuicio de la aplicación de los parámetros del art. 97 del Código Civil , que luego servirán para fijar la cuantía de la pensión, desequilibrio que por tanto obliga a analizar la situación en que tras la ruptura quedan ambos cónyuges.

En consecuencia, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.

En este sentido, sin necesidad de reiterar circunstancias ya puestas de manifiesto en la sentencia de instancia, es evidente que, en el caso examinado no se dan las condiciones necesarias, exigidas por el artículo 97 del Código Civil, para el establecimiento de pensión compensatoria a favor del esposo y a cargo de la esposa, pues es obvio que el divorcio no ha provocado en él un desequilibrio económico en relación con su situación anterior en el matrimonio. La anterior conclusión deriva, de un dato fundamental, cual es los similares rendimientos económicos del esposo y los de la esposa (cuando ha trabajado), siendo, asimismo, en este aspecto, nota a destacar que las posibilidades o realidad laboral del esposo no ha quedado mediatizado por su dedicación a la familia durante el matrimonio, además de porque no ha sido el caso, porque era pensionista cuando contrajo matrimonio y sigue siéndolo con posterioridad.

Por los motivos expuestos se confirma la desestimación de esta pretensión, y se confirma la sentencia dictada en primera instancia.

Quinto.-Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con fecha 31 de octubre 2019, en autos de Juicio de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 778/2018, y debemos confirmar la aludida sentencia en todos sus extremos, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0044 20.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 6 y de Familia de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.