Sentencia CIVIL Nº 231/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1896/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00231/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0008141
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001896 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000765 /2017
Recurrente: Argimiro
Procurador: OCTAVIO FERNANDEZ MOYA
Abogado:
Recurrido: Sacramento , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA TERESA HIDALGO CALERO,
Abogado: ALICIA BAEZA ESPINOSA,
S E N T E N C I A NÚM. 231/2020
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1896/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a cinco de marzo del año dos mil veinte.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación
de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 765/2017 inicialmente se ha seguido ante el
Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actora y ahora
apelada Dª. Sacramento , representada por la Procuradora Sra. Hidalgo Calero y defendida por la Letrada
Sra. Baeza Espinosa, y como demandado y ahora apelante D. Argimiro , representado por el Procurador Sr.
Fernández Moya y defendido por el Letrado Sr. Ortega Águila. En ambas instancias interviene el Ministerio
Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don Francisco José Carrillo
Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 24 de julio de 2019 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Se acuerda la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas formulada por Dña Sacramento , representado por el procurador Sra María Teresa Hidalgo y de otra, como demandada, D. Argimiro representada por el Procurador Sra Eva María Pérez Sánchez y en su virtud se acuerda, la modificación de la la sentencia de fecha20 de Enero de 2011, estableciéndose que: - Siendo la patria potestad compartida se atribuye el ejercicio en exclusiva de la misma a la madre Dña Sacramento respecto de su hijo menor de edad D. Epifanio .

- Se establece como régimen de visitas del hijo menor con su padre el que libremente y de común acuerdo establezcan ambos de mutuo acuerdo.

- Se establece la obligación del padre de abono de una pensión de alimentos en favor de sus hijos por importe de 400 euros mensuales en total ( 200 euros al mes respecto del hijo menor de edad y 200 euros al mes respecto de la hija mayor de edad ) y que el padre deberá de abonar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre .Cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC publicado por el INE u organismo que los sustituya.

Se mantiene el resto de las medidas acordadas en la sentencia cuya modificación se ha pretendido en iguales términos que se dictaron y en lo no modificado por la presente resolución.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Argimiro , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1896/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 17 de febrero de 2020 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Sacramento plantea demanda de modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de fecha 20 de enero de 2011, dirigiendo la misma contra el que había sido su esposo, D. Argimiro , con la pretensión de que se declare extinguida la patria potestad del demandado respecto de los dos hijos comunes menores de edad, por el total abandono de sus funciones parentales, y que se incremente el importe de la pensión de alimentos a 350 € mes para cada hijo, al haber mejorado de fortuna del demandado.

Éste contesta señalando la inadecuación del procedimiento y, subsidiariamente alega que sus incumplimientos son debidos a causas ajenas a él, pues su capacidad económica (soporta diversos embargos) le impide cumplir con todas sus obligaciones para con sus hijos, viviendo en Jaén.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que mantiene la adecuación del procedimiento seguido y estima la demanda parcialmente, pues sólo se pronuncia sobre la patria potestad del menor de los hijos, ya que la mayor ha alcanzado la mayoría de edad, y no priva al padre de la patria potestad sobre el menor, sino que la suspende, dejando al acuerdo del hijo (ya de 14 años de edad) y el padre el régimen de visitas entre ellos, elevando a 200 € al mes la pensión de alimentos para cada hijo. No impone costas.

Contra la sentencia el demandado interpone recurso de apelación en el que, pese a transcribir la totalidad del fallo de la sentencia, no concreta, como exige el artículo 458.2 LEC , los pronunciamientos que impugna, aunque al desarrollar los motivos cuestiona el importe de las pensiones de alimentos por falta de proporcionalidad entre sus recursos y la cuantía señalada, así como la extinción de la de la hija mayor por su desapego hacia él, por lo que se va a limitar esta sentencia a tratar esas dos cuestiones.

La apelada se opone al recurso, al igual que el Ministerio Fiscal, y ambos interesan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- De la extinción de los alimentos de la hija mayor por el desapego hacia el progenitor que debe pasarle alimentos Entiende el apelante que, conforme a la STS 104/2019, de 19 de febrero , debe extinguirse la pensión de alimentos que él debe abonar por la hija mayor de edad, porque existe una falta de relación manifiesta entre ambos imputable a la hija de forma relevante y principal.

Este motivo no puede ser examinado porque no se esgrimió en la primera instancia. En la segunda instancia no es posible variar el objeto del procedimiento ( pendente apellatione nihil innovetur), pues el recurso de apelación no es un nuevo juicio, sino una revisión del llevado a cabo en la primera instancia, por lo que las partes no pueden plantear cuestiones nuevas o diferentes de las que sostuvieron ante el Juez a quo, tal y como resulta de los arts. 412 y 456 LEC .

El primero de los preceptos comentados en su propio título recoge la prohibición de cambio de la demanda y en su apartado 1 dice: ' Establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente'. Es cierto que en su apartado 2 prevé alguna excepción a dicho principio, pero sólo para alegaciones complementarias y en los casos concretos que lo permiten procesalmente.

Por su parte el art. 456, cuando señala el ámbito del recurso de apelación, en su apartado 1 establece que dicho recurso se ha de perfilar ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia', lo que impide el planteamiento de nuevos motivos o argumentos diferentes de los sostenidos ante el Tribunal a quo.

En este sentido la STS 12 de julio de 2010 recuerda que: '... no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A este respecto, ha señalado el Alto Tribunal ( sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008 , por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas'.

Es cierto que el art. 752 LEC permite en estos procesos especiales, como son los de familia, que se decidan ' con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento', pero aun así, en el presente caso no puede prosperar la pretensión de la apelante, porque era una cuestión que pudo y debió plantearse en la primera instancia, por ser una situación previamente establecida, evitando así la indefensión en que sitúa a la parte contraria, que se ve privada de una de las dos instancias y de la posibilidad de proponer prueba al respecto.

En consecuencia, no puede ahora la apelante introducir hechos ni fundamentos jurídicos nuevos que no suscitó ante el Juzgado de la primera instancia, pese a que esas circunstancias ya concurrían, por lo que este motivo de su recurso no puede prosperar, aparte de que ninguna prueba se ha practicado al respecto, cuando el actor tenía la carga de acreditar las nuevas circunstancias que fundamentaran la modificación de las medidas vigentes.



TERCERO.- De la cuantía de los alimentos El otro motivo de su recurso es el que denuncia la infracción del art. 146 CC , al no respetarse la proporcionalidad entre los recursos propios y las necesidades de los alimentistas. Entiende que él ha acreditado que sus ingresos son en torno a los 1.200 € al mes y que por el alquiler que debe cubrir, así como los embargos de su sueldo y la existencia de expedientes de apremio, sólo le quedan 300/400 € al mes para subsistir, mientras la madre tiene ingresos similares o superiores. Por ello interesa que se mantenga la pensión que se fijó en la sentencia de divorcio.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar, porque el importe de los alimentos fijados en 2011 era de 150 € al mes para cada hijo (el mínimo vital), y desde entonces ya han pasado nueve años, y las simples actualizaciones conforme al IPC determinarían una cantidad algo inferior a la ahora fijada de 200 €. Además, cuando se fijó la pensión en el divorcio, él estaba sin empleo, y ahora lo tiene, con recursos muy superiores a los de entonces, por lo que su posición económica no sólo no ha empeorado, sino que ha mejorado. Pero es que ha venido incumpliendo repetidamente sus obligaciones de alimentante, con hasta tres condenas penales, desde la sentencia de divorcio, y los importantes embargos que ahora pesan sobre él son consecuencia de sus continuados comportamientos dolosos y no puede esgrimirlos para justificar falta de recursos propios.

Por todo ello debe desestimarse también este motivo del recurso.



CUARTO.- De las costas de la segunda instancia Al desestimarse el recurso, deben imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Moya, en nombre y representación de D. Argimiro , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas en procedimiento de familia seguido con el número 765/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Hidalgo Calero, en nombre y representación de Dª. Sacramento , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.