Sentencia CIVIL Nº 231/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 542/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00231/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36008 41 1 2018 0000659
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000542 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000183 /2018
Recurrente: Conrado
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: JOSE MANUEL HERMELO SOLIÑO
Recurrido: Agustina
Procurador: JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA
Abogado: YAZMINA FEIJOO COVELO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 231/20
En PONTEVEDRA, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000183/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1
de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000542 /2019,
en los que aparece como parte apelante, Conrado , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
ADELA ENRIQUEZ LOLO, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL HERMELO SOLIÑO, y como parte apelada,
Agustina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, asistido
por el Abogado D. YAZMINA FEIJOO COVELO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
VALDÉS GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 14 de febrero de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' SE DESESTIMA LA DEMANDA interpuesta por D. Conrado , representado por el procurador de los tribunales Dª. Adela Enríquez Lolo, contra Dª. Agustina y sus hijos menores de edad Justino y Elsa , representados por el procurador de los tribunales D. Antonio González García.

Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio verbal de desahucio por precario, lo ha venido a promover don Conrado , actuando por sí y en beneficio de la comunidad hereditaria de su finada madre doña Eufrasia , contra Doña Agustina y sus hijos Justino y Elsa , cuñada y sobrinos, respectivamente, del actor, en relación a la vivienda sita en la NUM000 .ª planta del inmueble señalado en el núm. NUM001 de la Avda.

DIRECCION001 , NUM002 de la Rúa DIRECCION002 , de la localidad de DIRECCION000 , así como de su circundado (conformado por tres fincas a que se hace referencia en el hecho primero del escrito de demanda), que se afirma vienen ocupando los demandados sin título alguno (caso de la cuñada) o de forma exclusiva que comporta una extralimitación de su derecho como legatarios legitimarios (caso de los sobrinos).

El demandante, en su escrito de demanda, viene a señalar que los bienes en cuestión forman parte del caudal hereditario de su finada madre doña Eufrasia , que otorgó su último testamento abierto en fecha 23/12/2015 ante el notario de DIRECCION003 , Sr. Moro Álvarez, en donde, tras indicar encontrarse en estado de viuda de don Desiderio , matrimonio del que tiene un hijo llamado Conrado (el aquí actor), habiéndole premuerto otro hijo llamado Germán ,, dejando a su vez dos hijos, nietos de la testadora, llamados Elsa y Justino , viene a exponer su última voluntad con arreglo a las siguientes cláusulas: 'PRIMERA.- Lega a sus nietos Elsa y Justino , sustituidos el uno por el otro, hijos de su hijo Germán , lo que por legitima les corresponda.

SEGUNDA.-Instituye heredero a su citado hijo Conrado , sustituido por sus descendientes.

TERCERA.- Revoca cualquier disposición testamentaria anterior al presente testamento.' La sentencia de instancia con Auto rectificatorio de error desestima la demanda con imposición de costas al actor.

Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación el demandante.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión en las siguientes consideraciones: 1) que no cabe entender que se accione en beneficio de la comunidad hereditaria cuando ésta se encuentra formada por sólo tres personas (el actor y sus dos sobrinos) y dos de ellos se oponen frontalmente al ejercicio de la acción; 2) que también queda desvirtuado el presupuesto de posesión excluyente que la jurisprudencia exige unánimemente para que pueda prosperar esta acción, dado que el actor acude habitualmente al bajo de la casa, entrando y disponiendo del circundado de la finca; 3) que el actor no manifiesta el destino que pretende dar a la vivienda litigiosa, no contemplándose en la demanda otra situación que su desocupación, claramente antieconómica y que ningún beneficio puede reportar a los llamados a la herencia; 4) que de la prueba practicada se infiere que la demandada Doña Elsa con su marido (fallecido hermano del actor) y sus hijos disfrutaban de la vivienda antes del fallecimiento de los padres del actor, por cesión de los progenitores, y, además, el esposo de la demandada había llevado a cabo en la finca numerosas mejoras; y 5) que, en definitiva, no se demuestra cuál es el beneficio o interés que repercutiría en la comunidad hereditaria.



TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor recurrente interesa la estimación de su demanda. Con base a la sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan exponer.

Así se indica que el bien sobre el que se insta el desahucio forma parte de la masa hereditaria de los bienes dejados al fallecimiento de Doña Eufrasia , siendo ejercitada la acción por el hijo y heredero don Conrado frente a los nietos legatarios en lo que por legítima les corresponda y frente a la madre de éstos.

Que los demandados ocupan y tienen su domicilio en la NUM000 planta del inmueble señalado con el núm.

NUM001 de la Avda. DIRECCION001 , NUM002 de la Rúa DIRECCION002 , de la localidad de DIRECCION000 Que la acción de desahucio se ejercita respecto de la vivienda sita en la NUM000 planta de dicho inmueble y su circundado. Ocupados por los demandados. Sin que se ejercite acción alguna de desahucio por la planta NUM003 , por lo que no cabe hablar de uso compartido del bien.

Que si la NUM000 DIRECCION000 es ocupada por los demandados como su vivienda y constituye su domicilio, es claro de que se trata de un uso exclusivo y excluyente, que excede del derecho a coposeer de los demás coherederos.

Que el actor sí actúa en beneficio de la comunidad hereditaria y así lo refleja en el encabezamiento de la demanda.

Que al encontrarnos ante un caso de precario, es decir, que no se paga renta o merced por la ocupación es indiscutible que el ejercicio de la acción es en beneficio de la comunidad hereditaria.

Que existente esta extralimitación objetiva en el ejercicio del derecho por el coheredero poseedor, no es dable sujetar dicha infracción a determinados criterios ponderadores de la posible validez y eficacia de la posesión en exclusiva del coheredero, sean éstos la comparación de cuotas de participación, la rentabilidad derivada o el inicio de la misma con anterioridad o posterioridad al fallecimiento del causante, salvo los actos propios del resto de coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión.

Que, por lo demás, según el testamento de la causante, el actor recurrente es el heredero y los otros dos (sobrinos del demandante) son legatarios legitimarios. Con lo cual, la mayor cuota de participación la ostenta el actor.

Que no existe motivo para la desestimación de la acción de desahucio por precario frente a Doña Agustina , quién ocupa la vivienda junto con sus dos hijos y un amigo sin pagar merced y sin ostentar la condición de coherederos del bien.



CUARTO.- Conforme a la doctrina jurisprudencial el concepto de precario se entiende en un sentido amplio, comprensivo no solo de los supuestos de detentación gratuita de la finca por cesión o tolerancia de su titular sino también todos aquellos en que la tenencia del inmueble no se apoya en título alguno y presenta caracteres de abusivo o se manifiesta ineficaz frente al más cualificado que ostenta el actor ( SSTS 30/10/1986, 31/1/1995, 29/2/2000, entre otras). De manera que la nota de ajenidad del bien poseído en algunos casos pierde relevancia para centrarse el interés en el hecho de la posesión y la razón de la relación del poseedor con el bien objeto de detentación.

Así, la jurisprudencia viene admitiendo la viabilidad de la acción de precario entre coherederos ( SSTS 16/9/2010, 29/7/2013 y 14/2/2014), sobre la base de que hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario ( SSTS 3/6/2004 y 17/12/2007). Y en razón a encontrarnos no ante una posesión sin título sino ante un abuso en el ejercicio del derecho de coposesión, por el exceso que resulta del uso en exclusiva de un concreto bien que correlativamente viene a comportar la privación del derecho a poseer por parte de los demás coherederos.

Pues bien, en principio, así viene a plantearse el caso del precario objeto de enjuiciamiento. Como un supuesto de extralimitación en la posesión entre coherederos. Mas ello no es así, porque los menores demandados (nietos de la causante Doña Eufrasia ) son meros legitimarios sin asignación de su legítima en bienes determinados. Y la Ley 2/2006 de 14 de junio, de derecho civil de Galicia (aquí aplicable), viene a configurar la legítima como 'pars valoris' en lugar de 'pars bonorum', de manera que el legitimario no tiene acción real para reclamar que la legítima se concrete en un derecho sobre un determinado bien, sino acción personal para reclamar el pago de la cantidad que corresponda, sin llegar a afectar, por lo tanto, a la adquisición de la propiedad de los bienes de la herencia por parte del heredero. Al punto de ser el legitimario titular de un derecho de crédito frente al heredero mas sin alcanzar a formar parte de la comunidad hereditaria y, por ende, poder ser considerado coheredero.

De modo que, la situación existente en el caso de litis hace que el demandante, en calidad de único heredero de los bienes de su madre, pueda reclamar la posesión del inmueble de la herencia de su progenitora ocupado por los demandados, sin necesidad de recurrir a la doctrina del abuso en la posesión entre coherederos.

Al respecto, en la sentencia de esta misma sección, de fecha 7/10/2019 (rollo de apelación núm. 497/2019), con ocasión de resolver un caso similar al aquí planteado, se vino a señalar: '25.- Al ser instituida heredera universal sin matices y aceptar la herencia, la demandante adquirió, con efectos del fallecimiento del causante, el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que conforman el patrimonio hereditario ( arts. 609 y 1056 CC), sin que la transmisión de tales bienes y derechos quede condicionada al pago de la legítima, en tanto que, de acuerdo con el art. 240 de la Ley 2/2006, de Derecho Civil de Galicia, el derecho del legitimario lo es ' a recibir del causante, por cualquier título, una atribución patrimonial en la forma y medida establecidas en la presente ley', y en particular, tratándose de descendientes, consistirá en ' la cuarta parte del valor del haber hereditario líquido' ( art. 243 LDCG), y, salvo que el testador hubiera asignado la legítima en bienes determinados, el heredero o herederos, de común acuerdo, ' podrán optar entre pagarla en bienes hereditarios o en metálico, aunque sea extrahereditario' ( art. 246 LDCG)Si el testador no hubiera asignado la legítima en bienes determinados, los herederos, de común acuerdo, podrán optar entre pagarla en bienes hereditarios o en metálico, aunque sea extrahereditario., aclarando el art. 249.1 LDCG que el legitimario ' no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor', sin perjuicio de que pueda exigir del heredero que formalice inventario, con valoración de los bienes, y lo protocolice ante notario, y solicitar anotación preventiva de su derecho en el registro de la propiedad sobre los bienes inmuebles de la herencia.

El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor.' El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor.

Por otro lado, las alegaciones de la parte demandada en orden al amparo de la posesión inmobiliaria que ostentan consistentes en venir pagando los recibos de luz y agua de la casa así como de haber acometido en su momento obras de mejora y ampliación en el inmueble carecen de eficacia en el presente proceso de desahucio por precario. Por cuanto constituye doctrina jurisprudencial la que declara que el hecho de pagar renta o merced, que excluye la condición de precaristas, no está constituido por la mera entrega de una cantidad en dinero sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de renta, y aceptada expresa o tácitamente en ese concepto, no constituyendo renta los gastos o pagos comunitarios o los que fueren realizados por el ocupante para su propia utilidad (agua, luz, calefacción ...) si no consta que fueron aceptados como contraprestación por el arrendamiento constitutivo, como tampoco constituye renta o merced la satisfacción de contribuciones o tributos si no son aceptados con dicho carácter por la propiedad (SSTSS 6/4/1962, 30/11/1964, 21/11/1967). Así como también que el derecho de retención, a que hace referencia el art. 453 CC, únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título y goza solo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiera realizado, ni impedir el desahucio ( SSTS 17/5/1948, 9/7/1984 y núm. 123/2018, de 7 de marzo).

Por lo que hace al alcance del desahucio, procede circunscribir el mismo a la vivienda sita en la NUM000 planta del inmueble señalado con el núm. NUM001 de la Avda. DIRECCION001 , NUM002 de la Rúa DIRECCION002 , de la localidad de DIRECCION000 . Teniendo en cuenta que: 1) el mismo se solicita esencialmente por la ocupación que los demandados (madre y los dos hijos menores) vienen haciendo de la NUM000 planta del inmueble ' CASA000 ', de propiedad de la causante doña Eufrasia por herencia de sus padres, cuál resulta de la prueba documental y testifical; y 2) tanto la falta de concreción de la parte de circundado ocupada por los demandados (según hecho segundo del escrito de demanda), que se afirma conformado por tres fincas (una de ellas no perteneciente en exclusiva a la madre del actor) como la inacreditación de su posesión material por los demandados más allá de su posible utilización como vía de acceso/paso a la referida NUM000 planta del inmueble donde tienen instalada su vivienda.

Ello en cuenta, procede el acogimiento parcial del recurso de apelación con la consiguiente estimación parcial de la demanda.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, que conlleva la estimación parcial de la demanda, no se hace especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presente alzada ( arts. 394-2 y 398-2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima parcialmente la demanda interpuesta por don Conrado contra doña Agustina y sus hijos don Justino y doña Elsa , y se acuerda el desahucio de los demandados de la vivienda sita en la NUM000 planta del inmueble señalado con el núm. NUM001 de la Avda. DIRECCION001 , NUM002 de la Rúa DIRECCION002 , de la localidad de DIRECCION000 , condenando a dichos demandados a su desalojo en el plazo que a tal efecto se señale por el Juzgado de conformidad con la ley, con asimismo apercibimiento de lanzamiento para el caso de que no lo verificaren voluntariamente; todo ello sin hacer especial imposición tanto de las costas procesales de la primera instancia como de las correspondientes a la presenta alzada.

Hágase devolución al actor recurrente del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.