Sentencia CIVIL Nº 231/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 959/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000959/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.231/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dña. PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA D. MANUEL
ORTIZ ROMANI
En Valencia, a siete de mayo de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de
nº 000641/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
, entre partes, de una como demandante impugnante, D/Dª. Laura representado por el/la Procurador/a D/Dª.
MARIA MAGDALENA PIRIS MARTINEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA LORENA LLACER RUIZ y
de otra como demandando apelante, D/Dª. Juan Luis , representado por el/la Procuradora D/Dª. ANA MARIA
GARRIGOS SORIANO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª JUAN ANTONIO RISUEÑO CABALLERO. Siendo parte
el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. MARÍA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 25-2-2019, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE las demandas de divorcio formuladas por DOÑA Laura , representada por el ProcuradorDoña Mª Magdalena Piris Martínez, yDON Juan Luis , representado por el ProcuradorDoña Ana Mª Garrigós Soriano,debo acordar las siguientes medidas de carácter personal y patrimonial: 1.- EFECTOS QUE SE PRODUCEN POR MINISTERIO DE LA LEY, se acuerda la disolucióndel matrimonio entre DON Juan Luis y DOÑA Laura , y con ello los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.--PATRIA POTESTAD- En cuanto a la patria potestad, es ésta, un poder de titularidad conjunta y por tanto su titularidad y ejercicio corresponde a ambos progenitores, debiendo contar con el parecer de los dos para cualquier decisión que afecte al mismo.

En consecuencia, se atribuye la titularidad y ejercicio de la patria potestad de las hijas menores de forma conjunta a ambos progenitores.

3.- GUARDA Y CUSTODIA.- En atención al beneficio e interés de las hijas menores, se atribuye la guarda y custodia de los mismos a la madre DOÑA Laura Ambos padres tienen la obligación de comunicarse mutuamente cualquier incidencia relevante respecto a la educación, salud, etc, que afecte a los menores.

4.-RÉGIMEN DE VISITAS .- En cuanto al régimen de visitas a favor del Sr. Juan Luis , éste podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas, teniendo también un díade visita inter-semanal desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. Asimismo, en las semanas en las que el padre no tenga fin de semana de visitas, tendrá derecho a 2 visitas inter-semanales con pernocta, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. Las recogidas de los menores se realizarán en el centro escolar, y en caso de ser día festivo, en el domicilio materno, siendo las entregas de los menores en todo caso en el domicilio materno.

Con relación a las vacaciones de Navidad , concretamente, las menores deberán disfrutar un día de los correspondientes a Nochebuena o Navidad, Nochevieja o Año Nuevo, Noche de Reyes o día de Reyes con el progenitor al que no le corresponda el disfrute de dicha semana, para que las menores puedan compartir por igual dichas festividades con ambos progenitores y sus familias extensas, eligiendo el día a disfrutar, a falta de acuerdo, el progenitor a quien no le corresponda la custodia en dicha semana, con relación a las vacaciones de Semana Santa, Fiestas de la localidad corresponderá a cada uno de los progenitores la mitad de cada uno de dichos períodos, y las vacaciones de veranolo serán por quincenas completas, eligiendo en caso de desacuerdo, la madre los años impares y el padre los pares .

El día del padre los pasarán con el padre y el día de la madre con la madre aunque no les corresponda dicho fin de semana, así como los cumpleaños de los padres, y demás eventos familiares de especial importancia.

Los progenitores deberán comunicarse fehacientemente los cambios de domicilio, número de teléfono o demás elementos que sean necesarios para mantener el contacto entre ellos.

5.-PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE LAS HIJAS MENORES.

Dado que la custodia acordada es atribuida a la madre, el padre deberá satisfacer, en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijas, y hasta que alcancen la independencia económica, la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS (180.-€) mensuales (doce mensualidades por año) por cada uno de sus hijas.

La pensión alimenticia deberá hacerla efectiva por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe y que será objeto de actualización anual el uno de Enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u otro organismo que, en el futuro haga sus funciones.

6.-GASTOS EXTRAORDINARIOS .

Con relación a los gastos extraordinariosy necesariosde las hijas del matrimonio como pueden ser entre otros, los ocasionados por médicos, operaciones quirúrgicas, gafas graduadas, aparatos de ortodoncia, así como los causados por libros, material escolar del inicio del curso y uniformes precisos para el desarrollo de las actividades escolares... etc., deberán ser satisfechos por mitad por los progenitores, debiendo justificarse los mismos mediante la correspondiente factura.

Los gastos extraordinarios no necesarios de las hijas como pueden ser entre otros, las actividades extraescolares, viajes y excursiones, clases particulares, etc, deberán ser satisfechos por mitad,previa comunicación de uno a otro progenitor, y en caso de desacuerdo se sufragarán por el progenitor que los ocasione.

5- USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

El uso de la vivienda familiar se atribuye a las hijas del matrimonio y a la progenitora que es a quien se le atribuido la custodia de la mismas.

6.- RÉGIMEN DE RELACIÓN DE LOS HIJOS MENORES CON SUS ABUELOS Y FAMILIA EXTENSA.

Ambos progenitores deberán favorecer las relaciones de los hijos con sus abuelos y otros parientes y allegados, aprovechando la estancia de los menores con el progenitor de la linea paterna o materna que corresponda.

7.- COSTAS Todo ello, sin hacer declaración de costas a ninguna de las partes.' Y auto de aclarción de 25-5-2019 cuya parte dispositiva es como sigue: ' PARTE DISPOSITIVA 1.-Se acuerda ACLARAR la Sentencia de 25/02/2019 dictada en las presentes actuaciones en cuanto al régimen de visitas en el siguiente sentido: En cuanto al régimen de visitas a favor del Sr. Juan Luis , éste podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas, teniendo también un día de visita inter-semanal desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas. Asimismo, en las semanas en las que el padre no tenga fin de semana, tendrá derecho a 2 visitas inter-semanales una de ellas con pernocta, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas el día sin pernocta, y el día inter-semanal con pernocta desde la salida del colegiodebiendo reintegrar a sus hijos en el Centro Escolar al que acuden al día siguiente.

Las recogidas de los menores se realizarán en el centro escolar, y en caso de ser día festivo, en el domicilio materno, siendo las entregas de los menores en todo caso en el domicilio materno.' 2.- Se acuerda COMPLETAR la Sentencia de 25/02/2019 dictada en las presentes actuaciones debiendo añadirse el siguiente FUNDAMENTO DE DERECHO:

CUARTO BIS.- En el suplico de la demanda se interesa que los gastos de la vivienda familiar sean satisfechos al 50% al ser la misma copropiedad de los esposos, así como el abono al 50% de los préstamos personales, y todo ello en concepto de cargas del matrimonio del art. 90 y ss del CC.

La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es clara con relación a la no consideración del préstamo hipotecario como una carga del matrimonio en el sentido del art. 90 y ss del CC , ello con carácter general, pero más aún cuando en el presente caso el inmueble hipotecado no forma parte de la sociedad de gananciales y ni siquiera se considera como carga del matrimonio, y ello, aunque tuviese carácter ganancial, siendo resaltable la STS de 21/07/2016 , de la que se extracta lo siguiente: '2.-. Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso relativa a si el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y por extensión de otros préstamos de análoga naturaleza,puede englobarse dentro del concepto 'cargas del matrimonio'. (...)' En la sentencia de 28 de marzo de 2011,Rc. 2177/2007, esta Sala formuló la siguiente doctrina:Los arts. 90 (LA LEY 1/1889 ) y 91 CC (LA LEY 1/1889) imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de iversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos ( Art.142.1 CC ) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar.

En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en derecho de familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.

1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativay así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , (LA LEY 169518/2008) donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en elArt. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en elArt. 1362, 2ª CC .

Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 .(LA LEY 169518/2008)En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

Se interesa el pago al 50% de los gastos inherentes al inmueble copropiedad de los consortes y que conforma el domicilio familiar, debiendo distinguir que los gastos de suministro y aquellos que se deriven del uso ordinario de la vivienda, agua, luz, gas, etc. deberán ser abonados por aquel que tenga el uso y disfrute, y respecto a aquellos que se generen por la titularidad del bien no pueden ser considerados como carga familiar y por ende no cabe pronunciamiento sobre el mismo.

Respecto a los préstamos contraídos por los cónyuges constante el régimen económico matrimonial, tampoco son considerados por la Jurisprudencia como cargas del matrimonio, por lo que no procede realizar pronunciamiento alguno sobre dicho extremo, sino que se trata de una cuestión a resolver en el momento de liquidar la sociedad de gananciales, por los mismos motivos aducidos respecto a las cuotas del préstamo hipotecario en los párrafos anteriores.'en cuanto al régimen de visitas en el siguiente sentido'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Juan Luis se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25-3-2020 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba. Habiéndose deliberado por via telemática debido al estado de alarma decretado y prorrogado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Juan Luis se recurren y por el siguiente orden los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a: 1) la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijo. Solicita se proceda por las partes a la liquidación de la vivienda entendida como domicilio conyugal, bien adjudicándosela uno de los esposos, bien vendiéndola, en un plazo de tres meses, durante los cuales podrá ser usada por la madre, y transcurrido dicho plazo podrá ser usada alternativamente hasta su venta por ambos progenitores, y 2) la atribución de la custodia monoparental de sus hijos a la progenitora. En cuanto a este pronunciamiento solicita que los periodos de alternancia serían bisemanales manteniendo el régimen de visitas del apartado 4 durante ellos y que en cuanto a los alimentos de sus hijos cada cónyuge procure los alimentos de los menores durante el período en que los tengan consigo, si bien, el resto de los gastos, como colegio y ropa serán abonados por ambos cónyuges, a cuyo fin deberá abrirse una cuenta en la que se ingrese mensualmente por ambos esposos la suma de 150 euros siendo los gastos extraordinarios abonados al 50%.

Por su parte por la representación procesal de Laura se impugna la omisión de un pronunciamiento de la sentencia de instancia, solicitando que expresamente la sentencia contenga el siguiente pronunciamiento: que tanto los préstamos personales gananciales como el hipotecario se satisfagan al 50%,

SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes, nacido él en el año 1975 y ella en 1980 , contrajeron matrimonio en el año 2007. Han tenido dos hijas: Estibaliz , nacida el NUM000 de 2011, y, Coral el NUM001 de 2015. Como consecuencia de un episodio de violencia de género la progenitora abandona el domicilio familiar y se instala con sus hijas primero en casa de una amiga y luego en el domicilio de sus padres. La vivienda familiar es copropiedad de ambos, adquirida dos años antes de contraer matrimonio, pero gravada con un préstamo hipotecario que se satisface constante el matrimonio. Él trabaja en un taller mecánico por cuenta ajena y percibe 1300 euros, ella en DIRECCION001 y percibe 1057 euros mensuales. Pide la guarda de sus hijas, pensión de 250 por cada una de ellas y la atribución del uso de la vivienda familiar. Por parte del progenitor se insta también demanda en la solicita para si la custodia, la vivienda y una pensión alimenticia a cargo de la progenitora. Ambas demandas son objeto de acumulación.

El informe del equipo (folios 164 y siguientes) concluye como más beneficioso para las menores la custodia monoparental materna.

La sentencia así lo acuerda, pone un régimen de visitas al progenitor de fines de semana alternos con una intersemanal y la semana en que no tiene a las hijas el fin de semana, dos intersemanales, una de ellas con pernocta. Pensión de alimentos de 180 euros, gastos extraordinarios por mitad y atribuye la vivienda familiar a la madre e hijas.



TERCERO.- Aun cuando es el segundo motivo del recurso, por razones obvias debe principiarse por el mismo y consiste en la petición de que se establezca una custodia compartida entre ambos progenitores sobre sus hijos. Pues bien, dicha petición es de todo punto desestimable en atención a la existencia de indicios de violencia de género, lo que determina conforme al número 7 del art. 92 del CC el que no deba acordarse, así como la STS de 4 de febrero de 2016. Pero es que además en la delicada tarea de optar por uno u otro sistema de guarda la Sala como el Juzgador de instancia ha de contar con el necesario asesoramiento de los peritos judiciales que por su profesionalidad y siendo objetivos, están en mejores condiciones de determinar, en cada caso concreto, cómo mejor se satisface el interés de los menores. Y a este respecto el informe emitido en autos es concluyente y no ofrece duda alguna. Dice el referido informe que el progenitor ' no se implica lo suficiente en el cuidado y educación de las menores, delegando sus funciones en su madre, abuela paterna, por lo que dicha pericial estima más beneficioso para las hijas del matrimonio que convivan con la madre, estableciendo un régimen de visitas amplio en el horario que el Sr. Juan Luis pueda hacerse cargo realmente de las menores, aconsejando al Sr. Juan Luis que realice lo necesario para mejorar sus habilidades parentales para, a su vez, mejorar la relación con la Sra. Laura y encargarse plenamente de la educación de sus hijas y no a través de terceras personas' .

En consecuencia, procede la desestimación del motivo y consecuentemente la también desestimación de los motivos subsiguientes para el caso de su estimación.



CUARTO.- Por lo que se refiere al uso de la vivienda, la solución vienen dada por el contenido del art. 96 del C.Civil. En este sentido si bien el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil señala que cuando no haya hijos 'podrá' acordarse de que 'el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección; por el contrario el párrafo primero, aplicable al caso de autos dice que en defecto de acuerdo de los cónyuges el uso de la vivienda familiar y los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden . De donde se infiere que esa atribución del uso de la vivienda conyugal al progenitor custodio es automática y consecuencia directa de la atribución de la custodia de las hijas comunes.

En efecto, el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC). En este sentido la STS de 1 de abril de 2011 dictada en interés casacional mantiene: 1) el que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden; 2) que se trata de una regla taxativa que no permite interpretaciones limitadoras; 3) que, incluso, el pacto de los progenitores que prevé el propio precepto, debe ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio, 4) que el principio que aparece protegido es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, alimentos entre los que se encuentra la habitación, 5) que la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen del bien acordado entre quienes son sus propietarios ; 6) finalmente que el limitarla incluso hasta la disolución de los bienes comunes, se opone a lo que establece el precepto, pues la norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, dado que el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja'.



QUINTO.- En cuanto al motivo de impugnación la sentencia de instancia no contiene en su parte dispositiva la obligación de ambas partes de abonar el préstamo personal y el hipotecario al 50%. Contra dicha omisión se alza la impugnante, pero el motivo no puede prosperar. En efecto, entre otras, la STS de 21 de julio de 2016 se ha pronunciado sobre la cuestión jurídica que plantea la impugnación relativa a si el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y por extensión de otros préstamos de análoga naturaleza, puede englobarse dentro del concepto cargas del matrimonio. Y a este respecto ha dicho que 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>7499513__h6_1365art>1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts.

90 y 91 CC' Dicha sentencia no viene sino a reiterar la doctrina consolidada por el Tribunal Supremo expuesta en su la sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 que formuló la siguiente doctrina : ' Se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>26723262_rel>7499513__h6_1365art>1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC '.

En efecto, los s arts. 90 y 91 del CC imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. La sentencia de 5 noviembre de 2008 ya dijo que la hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 del C.Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el artículo 1362, 2ª del mismo cuerpo legal .

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC, que declara la ganancialidad de los ' bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges '.

En consecuencia, es en sede de liquidación del régimen económico matrimonial en el que debe dilucidarse las deudas de los cónyuges como consecuencia de haber abonado uno de ellos la totalidad de la hipoteca para no ver malograda la vivienda , bien mediante la existencia en la sociedad de gananciales de un deuda frente al acreedor hipotecario, o como crédito de ésta frente al que no abonó su parte, bien incrementando la cuota de propiedad en el cónyuge pagador al liquidar ésta. Liquidación que ambos pueden iniciar incluso al tiempo de instar el divorcio conforme dispone el art. 808 de la LEC.



SEXTO.- La desestimación del recurso así como de la impugnación debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente e impugnante habida cuenta de la desestimación de su respectivo recurso e impugnación, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Luis así como la impugnación que se sostiene por la representación procesal de Laura .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con la anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito ante esta Sala, en el plazo de veinte días. El plazo concedido en la presente resolución , conforme a la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/20 y sus posterioriores prórrogas, está susupendido.

Se adjuntará el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo que tenga reconocido el derechoa ala asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Asi por esta nuestra setnencia, de la que se llevará certifi cación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.