Sentencia CIVIL Nº 231/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 353/2021 de 01 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46164-41-1-2020-0000483

Procedimiento:RECURSO DE APELACIÓN (LECN) [RPL] Nº 353/2021-AM

Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000222/2020

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MASSAMAGRELL

Apelante: BANKINTER SA.

Procurador.- D. VICTOR GREGORIO PEREZ MATEU DE ROS.

Apelado-impugnante: D. Lázaro.

Procurador.- Dña. MARIA NIEVES SAIZ AZNAR.

SENTENCIA Nº 231/2022

===========================

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

===========================

En Valencia, a uno de junio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 222/2020, promovidos por D. Lázaro contra BANKINTER SA sobre 'nulidad de contrato de intercambio financiero', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER SA, representado por el Procurador D. VICTOR GREGORIO PEREZ MATEU DE ROS y asistido de la Letrado Dña. MARIA FAUBEL GORREA contra D. Lázaro, representado por la Procuradora Dña. MARIA NIEVES SAIZ AZNAR y asistido de la Letrado Dña. ANA MARIA GOMEZ CORTES.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MASSAMAGRELL, en fecha 22 de diciembre de 2020 en el Juicio Ordinario [ORD] - 222/2020 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Acuerdo estimar parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Lázaro en el siguiente sentido: 1º Declaro nula de pleno derecho la condición final de la estipulación sexta del contrato de intercambio, sin que la actora esté legitimada para cobrar cantidad alguna al actor por la resolución voluntaria del contrato de intercambio suscrito entre

las partes. 2º Condeno a BANKINTER S.A. a la restitución de la cantidad cobrada por este concepto, debiendo abonar a la parte actora quince mil doscientos once euros con sesenta y ocho céntimos (15.211,68 euros) más intereses legales desde la interposición de la demanda. Costas procesales. Cada parte abonará las suyas y las comunes serán abonadas por mitad.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANKINTER SA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición e impugnación por la representación de D. Lázaro. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 5 de abril de 2022.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. -

D. Lázaro articuló demanda frente a la mercantil Bankinter S. A., instando, conforme a su suplico: la declaración de nulidad del contrato de intercambio financiero suscrito entre las partes de fecha 11 de noviembre de 2005 por ilicitud de su objeto y subsidiariamente por vicio en el consentimiento; y la condena de la demandada a reintegrar al actor las prestaciones efectuadas como consecuencia del contrato por importe de 15.211,68 euros.

Opuesta la demandada, se dicta sentencia en la instancia de fecha 22 de diciembre de 2020 por la que tras desestimar la petición del nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés por ilicitud del objeto y causa, declara nula de pleno derecho, de conformidad con el artículo 83-2 LGDCU por falta de trasparencia la condición final de la estipulación 6.ª del contrato de intercambio financiero suscrito por las partes con la consecuencia de no estar legitimada la demandada a cobrar cantidad alguna al actor por la resolución voluntaria efectuada por el actor del indicado contrato, y condenando a la demandada a la restitución al demandante cobrada por tal concepto de 15.211,68 euros, e intereses legales desde la interposición de la demanda.

Resolución que apela la demandada e impugna el actor.

SEGUNDO. -

Analizando de manera conjunta tanto la apelación de la demandada como la impugnación del actor, aducen ambas partes infracción del artículo 218 LEC por incurrir la sentencia en incongruencia extrapetita al haber instado con su demanda la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, pero no así la nulidad que se decide de la estipulación final de su cláusula 6ª por falta de transparencia e información en aplicación de la normativa de consumidores.

Al respecto, debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial que señala que: el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el artículo 216 LEC al decir que los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido, existiendo correlación entre el principio de justicia rogada ( artículo 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( artículo 218-1 LEC). La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de realizarse un proceso comparativo entre el suplico del escrito de demanda y, en su caso, de la contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. En otras palabras, el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico- jurídica. El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada. De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia. Esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. Y la incongruencia extrapetita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones. Siendo compatible la congruencia con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con la adopción de un punto de vista jurídico distinto, de acuerdo con el tradicional aforismo 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho) -con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión-, como establece el artículo 218-1 LEC. En consecuencia, la incongruencia extrapetita solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada (al respecto, SSTS 11 diciembre 2018 y 17 noviembre 2021),

Incongruencia en la que incurre la sentencia de instancia, no sólo al no explicitar pronunciamiento y razonamiento sobre la solicitud del actor de nulidad íntegra por error motivador de vicio en el consentimiento del contrato que indica, sino por hacerlo de cláusula de este y no por la razón expuesta de vicio en el consentimiento sino por falta de trasparencia en aplicación de la normativa protectora de los consumidores que menciona, no obstante la mención en algún momento de la demanda a esta la LCGC y a la falta de transparencia, pero en apoyo de la nulidad pretendida por vicio en el consentimiento y no para solicitar la de clausula concreta alguna; y ello no obstante, según señala también la doctrina jurisprudencial (en este sentido, SSTS 9 mayo 2013 y 11 septiembre 2019), la obligación del Juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas de los contratos celebrados por un profesional con los consumidores para el cumplimiento de los derechos que les confiere la Directiva 1993/13 de 5 de abril de 1993, de modo que la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma 'imperativa', de 'orden público económico', que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales, y salvando, incluso, los problemas de congruencia, y atemperando las rigideces del proceso (así, si se ha solicitado la nulidad por abusividad de las cláusulas, en su análisis no es preciso un ajuste formal a la estructura de los recursos, ni exacto del fallo al suplico de la demanda), lo que implica que el juez debe abstenerse siempre de aplicar la cláusula si es abusiva, pero siempre que no lo sea en contra de la voluntad del consumidor cuando se opone a que se le aplique dicha normativa tuitiva, que es lo que cabe entender que acaece en el supuesto analizado al mostrar su oposición por el demandante a su aplicación impugnando para ello la sentencia aduciendo indefensión por no haber pretendido la nulidad de la cláusula que declara dicha resolución.

A partir de lo expuesto, y aquietado el actor a la desestimación de su pretensión principal de nulidad del contrato por ilicitud de su causa u objeto, y siendo necesario entrar a conocer de la pretensión subsidiaria, cuanto menos implícitamente rechazada en la resolución que se impugna, de nulidad por vicio en el consentimiento motivada por error de convenio de permuta financiera de tipo de interés 'swap', debe estarse para su decisión a los criterios jurisprudenciales, resumidos por esta Sección, en S. n.º 96/2019, de 27 de febrero, que indican que: si bien la falta de información clara, precisa, exhaustiva, imparcial y veraz por parte de la entidad financiera sobre un producto financiero complejo no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento -que es a lo que se refiere la sentencia de instancia a partir de la doctrina jurisprudencial que reseña-, sí puede dar lugar, por el contrario, tanto a la acción de anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento como a la acción de indemnización por incumplimiento contractual para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación de un producto financiero complejo por tal indebida o incompleta información o el incorrecto asesoramiento ( SSTS 13-9-17, 23-3-18...), ya que el incumplimiento por la entidad financiera de los deberes de información que le son exigibles constituye título jurídico bastante de imputación de responsabilidad por daños y perjuicios sufridos por los clientes. Para lo que, a su vez, corresponde atender, conforme a la Sentencia de esta Sala antes citada, con referencia específica al contrato de 'swap' y de la incidencia que puede tener en su negociación la especial naturaleza jurídica de tal producto financiero, como premisas generales que se infieren de la doctrina jurisprudencial (reflejada, entre otras, en la STS 10 diciembre 2015), las siguientes: 1) Que la normativa aplicable para determinar las obligaciones de información de las empresas que ofertan un contrato de 'swap' es la propia del mercado de valores, es decir, la Ley Mercado de Valores (LMV) tanto en su tenor anterior a la normativa MiFID como en su regulación posterior, pues ambas son esencialmente coincidentes en cuanto a las obligaciones a observar por las entidades financieras cuando contratan productos financieros complejos, como es el 'swap'. 2) Que para cumplir las entidades financieras las exigencias de esa normativa sobre sus deberes de información al cliente, no basta con una información genérica, ya que el 'swap' es un contrato complejo en cuanto sus términos son de difícil comprensión para quien no esté familiarizado, no ya con la contratación bancaria, sino con la contratación de productos financieros complejos. 3) Que la información dirigida a los clientes ha de ser imparcial, clara y no engañosa, y deberá comprender de manera comprensible información, orientación y advertencias sobre el instrumento en cuestión y los riesgos asociados. 4) Que las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trate, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. 5) Que, a esos efectos, la entidad financiera debe someter al cliente actualmente a un test de idoneidad en caso de que haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras; es decir, deberá someter al cliente a un examen completo, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (como conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos, y patrimonio) y las objetivas de inversión del cliente (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad). 6) Que el test de conveniencia, de ámbito más limitado, sólo es procedente cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. 7) Que, si el ofrecimiento del 'swap' parte de la entidad financiera cuando un cliente le muestra su preocupación por la posible subida de los tipos de interés, el test que debe realizarse es el de idoneidad, no el de conveniencia, ya que ello conlleva un previo asesoramiento. 8) Que hay determinados extremos, sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un 'swap' debe informarle a este con la antelación suficiente para que la información previa pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida. 9) Que la intensidad del deber de información es tanto mayor cuanto menos es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo y comprenderla, debido a su perfil inversor. 10) Que no es correcto que la entidad financiera ponga de relieve los aspectos positivos del producto, en concreto la cobertura frente a subidas de los tipos de interés (como pretendido por el cliente contratante), y que la advertencia de los riesgos de la operación quede relegada a un segundo plano; de modo que es necesario que la entidad advierta de manera clara al cliente de los efectos perniciosos que el contrato le traerá para el caso de que bajen los tipos de interés. 11) Que el contrato de 'swap' se caracteriza porque los beneficios que una parte en el contrato tiene un reflejo inverso de pérdidas en la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de una y otro son contrapuestos. 12) Que siguiendo el hilo de lo acabado de mencionar, se ha de considerar esencial que la entidad informe al cliente de forma clara, correcta y comprensible sobre la forma de calcular el coste de la cancelación anticipada del 'swap', de modo que ha de informar sobre qué cantidad tendría que pagarle al cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada del contrato si se produjera en el momento de la contratación, a modo de simulación, para así poder calibrar mejor el cliente en el momento de la contratación los riesgos de la operación. 13) Que, dada la complejidad del producto, la entidad financiera debe informar en términos claros y sin trivializar de los posibles desequilibrios que se puedan producir para las partes contratantes por las respectivas cargas que hayan de sufrir, según bajen o suban los tipos de interés. 14) Que las menciones en el contrato sobre que los clientes declaran conocer y asumir los riesgos del producto, y sobre que no ha habido labor de asesoramiento por parte de la entidad financiera, son ineficaces en cuanto menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real, si no resultan contradichas por prueba en contrario. 15) Que el suministro de una información inadecuada o insuficiente por la entidad financiera hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea experto en el mercado de productos financieros complejos. 16) Que el hecho de que el cliente inversor sea una sociedad mercantil o el administrador de una sociedad no supone necesariamente ese carácter de experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como el 'swap' no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado, y experto en este tipo de productos. 17) Que si la entidad financiera no da la información que se tiene dicha y el cliente incurre en errores sobre los extremos de los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, ya que en esas circunstancias el error ha de considerarse esencial y excusable, y, por tanto, invalidante del consentimiento. 18) Que no puede admitirse que no existe error excusable que vicie el consentimiento, porque el cliente inversor hubiera podido evitarlo con una diligencia regular o media, asesorándose debidamente sobre la naturaleza, características y riesgos del contrato 'swap' que concertó; ya que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, dado que es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero quienes deban averiguar por su cuenta todas las cuestiones relevantes del contrato que se les ofrece formalizar. Y 19) que tampoco puede aceptarse que la simple lectura de las cláusulas del contrato de 'swap ' sea suficiente para que la demandante tuviera información adecuada de tal producto, puesto que se trata de un contrato muy complejo y de difícil comprensión por quienes no sean profesionales para advertir la verdadera naturaleza y gravedad de los riesgos anudados al contrato.

Precisiones que se complementan, también en términos generales, con los principios fundamentales también sentados por la jurisprudencia ( SSTS 4-2-16 y 12-2-16) sobre el deber de información y las consecuencias de su incumplimiento por las entidades financieras, cuales son: 1) que el deber de información responde al principio general de que todo cliente debe ser informado por el Banco, antes de la perfección de cualquier operación financiera, de los riegos que pueda comportar la misma; 2) que este principio es una consecuencia del deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe contractual, según se infiere de lo establecido en el artículo 1258 CC y en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos; 3) que este deber de negociar con buena fe comprende, por parte de la entidad crediticia, valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trate, sobre todo sobre los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar; 4) que la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato por el incumplimiento de los deberes de información; 5) que, no obstante, ello no impide analizar si en nuestro Derecho interno se puede justificar la nulidad contractual de la adquisición de un producto financiero complejo, fundada en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el artículo 79 bis LMV al amparo del artículo 6-3 CC; 6) que el citado artículo 79 bis LMV tampoco establece como consecuencia del incumplimiento del deber de información, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero; 7) que, si bien la infracción de los deberes de información puede tener efecto sobre la validez del contrato, no se considera que la mera infracción de esos deberes conlleve necesariamente la nulidad de pleno derecho del contrato; 8) que si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva por sí mismo la apreciación de error vicio, lo cierto es que puede incidir en la apreciación del error; 9) que la omisión de la información que la normativa general y sectorial impone a la entidad financiera permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, lo cual puede afectar al consentimiento (error vicio e incluso error obstativo); 10) que, no obstante, tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riegos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente; 11) que ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las entidades de inversiones; 12) que ello no significa que el cliente minorista sea necesariamente un 'ignorante financiero', pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos de la normativa MiFID para ser considerado profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos sobre productos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos a él asociados, lo cual es igualmente predicable en la normativa pre-MiFID; y 13) que si bien es cierto que, siendo excusable, vicio del consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto; también es cierto que lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato, y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas y no ganancias.

En definitiva, se considera que un incumplimiento en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos 'swap' tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como también del elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo y ser causa adecuada y eficiente de los daños y perjuicios sufridos por el cliente 'cum pauca scientia aeconomica'. Si bien esta nulidad o responsabilidad que puede predicarse de este tipo de contratos no es objetiva, derivada automáticamente de una deficiente información, sino subjetiva, derivada precisamente del perfil que presenta el suscriptor del 'swap' de que se trate, pues si la representación del contratante al suscribir tal producto financiero complejo alcanza y abarca tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos derivados de él, por tratarse de un experto financiero que tiene conocimiento de ambas cuestiones, no podrá hablarse de responsabilidad por falta de una información que no precisaba, porque ya la conocía. En efecto, como también ha indicado esta Sección en S. n.º 176/2017, de 31 de mayo: si el producto financiero es complejo el umbral de exigencia informativa reclamable a la entidad financiera, tratándose de un inversor minorista, es máximo; para un inversor experto, medio; y tratándose de un profesional, mínimo. Al igual que, de no haber sido complejo el producto no habría necesidad de incidir en el deber de información de la financiera para con un ciudadano-consumidor-medio que conoce el producto sin más inconvenientes.

A lo que cabe añadir, respecto a una eventual discusión sobre el perfil inversor del cliente que, como señala la STS 22 marzo 2017 ( y esta Audiencia Provincial, Sección 9ª, en S. 12 febrero 2018): a partir de ser aplicable atendiendo al momento en que se concertó la permuta financiera objeto de litigio -como acaece en el supuesto analizado- el artículo 78 bis LMV que incorpora la normativa MiFID, este precepto imponía a la entidad que presta servicios de inversión la obligación de estudiar el perfil inversor del cliente a quien presta sus servicios de inversión, y de clasificarlo como inversor profesional o minorista; clasificación relevante en la medida en que en el segundo caso la Ley entiende que existe propiamente una asimetría informativa, y por ello impone a la empresa prestadora de servicios de inversión los especiales deberes de información previstos en el artículo 79 bis.3 LMV. Lo que impone su apartado 1, y previsión legal desarrollada reglamentariamente en el artículo 61 RD 217/2008, de 15 de febrero, estableciendo que las entidades que presten servicios de inversión deben notificar, o haber notificado, a sus clientes existentes y a los nuevos, la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles que establezcan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 78 bis y 78 ter LMV; y comunicar a sus clientes, en un soporte duradero, que les asiste el derecho, en su caso, a exigir una clasificación distinta, indicando las limitaciones que esa nueva clasificación podría suponer en cuanto a la protección del cliente. De manera que, cuando no conste que el banco, antes de la firma de la permuta financiera, hubiera comunicado a la sociedad cliente que le correspondía la clasificación de inversor profesional a todos los efectos, en consecuencia, este tampoco dispone de la posibilidad de contradecir esta clasificación. Incumplimiento que impide que, a los efectos del litigio, pueda considerarse al demandante inversor profesional al amparo del artículo 78 bis.1 LMV. De modo que, al no cumplirse con el trámite reglamentario, no puede atribuirse al demandante la consideración de inversor profesional. Como igualmente acaece en el presente caso.

Coherente con lo expuesto, y sirviendo lo razonado en la sentencia de primer grado pero a otros efectos, concurre un déficit informativo cuanto menos sobre del elevado coste de su cancelación anticipada del contrato, sin quedar demostrada de una cabal y suficiente de los mecanismos empleados que permitieran explicar y objetivar el cálculo de los importes a pagar por tal razón a expensas de lo que le girase de la demandada e incluso de los gastos tampoco explicados que le imputase conforme a la obligación recogida en el anexo al contrato principal y también en este, unido al hecho de quedar demostrado que disponga el actor del carácter de experto como cliente, conforme a los parámetros jurisprudenciales para así considerarlo de disponer de la formación necesaria para conocer la naturaleza, características de un producto complejo y de riesgo como es el swap, que no es la de un simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado habituado a la contratación de este concreto tipo de productos, sin bastar para así considerarlo el hecho de tener un patrimonio considerable o que el cliente hubiera hecho algunas inversiones anteriores cuando no se prueba que en casos anteriores se le hubiera dado una información adecuada (al respecto SSTS 19 octubre 2019 y 8 febrero 2021) y como así cabe considerar en el caso pese a lo sustentado por la demandada en su contestación. No bastando para entender otra cosa ser el actor profesional del sector de los seguros como director de oficina de la aseguradora Ocaso, al igual que tampoco por el hecho de haber sido gestionada la contratación a través de internet e intermediación de agente de la demandada (Gestoría Fondestad).

Por tanto, siendo presumible el error sobre los riesgos asumidos del demandante por el déficit informativo apuntado a falta de demostración de otra cosa como le incumbía por la demandada, y por su carácter de relevante, además de excusable, determina que se dé lugar a la nulidad de la totalidad del contrato, pero no así a la nulidad parcial que afectase solo a alguna de las cláusulas (entre las más recientes, STS 10 mayo 2022). Por lo que siendo nulo el contrato, las consecuencias jurídicas son las del artículo 1303 CC, con recíproca restitución de contraprestaciones, haciendo improcedente todos los cargos y abonos de intereses del swap efectuados y recalculo por la demandada, sin tener en cuenta el swap de los intereses del préstamo asociado, a concretar en ejecución de sentencia y con el límite de lo pedido en la demanda por el demandante de 15.211,68 euros. Y para lo que se estima en parte tanto uno como otro recurso y se revoca de la misma forma la sentencia de instancia confirmándola en el resto. Por lo demás, coherente con lo resuelto sin ser factible entrar en los argumentos expresados por la apelante precisamente para el caso de que no hubiera sido así sobre el cumplimiento de las exigencias de transparencia de la cláusula declarada nula por el juzgado cuya decisión queda invalidada, y remitiendo respecto a la prueba pretendida por dicha parte para la alzada a lo resuelto por esta sala denegándola en el rollo de apelación.

Y con mantenimiento del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia no haciendo expresa condena de estas dada la estimación parcial de la demanda y lo dispuesto como regla general para este caso en el artículo 394-2 LEC, al seguir siendo estimada en parte como resultado de los recurso de apelación e impugnación de la sentencia de primer grado.

TERCERO. -

La estimación parcial de uno y otro recurso conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada derivados de estos ( artículo 398-2 LEC).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMAparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Bankinter S. A. contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2020 por el juzgado de primera instancia n.º 4 de los de Massamagrell en juicio ordinario n.º 222/2020.

SEGUNDO.-

SE ESTIMAen parte la impugnación que a su vez articula D. Lázaro contra la misma resolución

TERCERO.-

SE REVOCAparcialmente la indicada resolución.

Y en su sustitución se dispone que: con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Lázaro contra la entidad Bankinter S. A.:

Se declara nulo el contrato de intercambio financiero suscrito por las partes por error vicio en el consentimiento.

Con obligación de restitución recíproca de contraprestaciones, haciendo improcedentes todos los cargos y abonos de intereses efectuados consecuencia de dicho contrato, y al recálculo por la demandada sin tener en cuenta el swap de los intereses del préstamo asociado, a concretar en ejecución de sentencia y con el límite de 15.211,68 euros.

Y SE CONFIRMAen el resto.

CUARTO.-

NOse hace expresa condena de las costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.-Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.