Sentencia Civil Nº 2319/2005, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2293/2005 de 04 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20012

Tfno.: 943-000712

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.01.2-04/001260

R.apelación L2 2293/05

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Tolosa)

Autos de Sep.contencio.L2 309/04

Recurrente: Mariano

Procurador/a: GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA

Abogado/a: ISABEL RIBERA ZABALBEASCOA

Recurrido: Concepción y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: INMACULADA BENGOECHEA RIOS y

Abogado/a: MARIA MUGURUZA DOMINGUEZ y

S E N T E N C I A N º

ILMOS. SRES.

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN , a cuatro de noviembre de dos mil cinco .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio de Separación Contenciosa nº 309/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa , seguido a instancia de Dª. Concepción (demandante - apelado), representada por la Procuradora Sra. Bengoechea y defendida por el Letrado Sr. Muguruza Domínguez, contra D. Mariano (demandado - apelante), representado por la Procuradora Sra. Amunarriz y defendido por la Letrada Sra. Ribera Zabalbeascoa, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 3 de Marzo de 2.005.

Antecedentes

PRIMERO.- El 3 de Marzo de 2005 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tolosa dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpueta por el Procurador Don Fernando Castro Mocoroa en nombre y representación de Dª. Concepción contra D. Mariano , que interviene representado por el Procurador Don José Ignacio Otermin Garmendia, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA SEPARACION MATRIMONIAL de los cónyuges y la disolución de gananciales, cuya liquidación podrán practicar en ejecución de sentencia, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y en especial los siguientes:

1.- Se atribuye a Dª. Concepción la guarda y custodia de su hijo menor de edad Oihan, correspondiendo a ambos cónyuges la patria potestad compartida del menor.

2.- Se reconoce a D. Mariano , progenitor que no convive habitualmente con su hijo menor Francisco , el derecho de visitarlo, comunicarse con él y tenerlo en su compañía ene los términos y en la forma que acuerden ambos progenitores, quienes deberán de procurar el mayor beneficio de su hijo menor de edad no perjudicando su educación y formación, y comprendiendo dicho derecho como mínimo para el caso de desacuerdo los siguientes extremos:

A) Hasta que comience la escolarización obligatoria del menor, tendrá derecho el Sr. Mariano derecho al siguiente régimen de visitas: 1) Una semana al mes, para lo cual el progenitor no custodio notificará al progenitor que ostenta la guarda y custodia, en el mes anterior, la semanana que estará con el menor. 2) En Verano, desde que el menor termine la guardería en junio, hasta el día 30 de junio; el mes de julio y agosto sería un mes para cada uno de los progenitores, de forma alternativa estableciéndose que en los años pares le corresponde al no custodio el mes de julio y, y en los meses impares el mes de agosto. Desde el día 1 de septiembre hasta dos días antes de que comience el colegio, lo disfrutará el cónyuge no custodio. 3) En Navidades y en Semana Santa, cada progenitor estará en compañía de Francisco la mitad del período vacacional, estableciéndose que en los años pares le corresponde al progenitor no custodio decidir la mitad del período que más le interesa, y en los impares le corresponderá decidirlo al otro progenitor. El hijo deberá ser recogido y reintegrado en su domicilio en el que resida de forma permanente.

B) Desde que comience la escolarización, el Sr. Mariano tendrá derecho al siguiente régimen de visitas. 1) Todos los puentes que se celebren, tanto a nivel nacional como en Tarragona. 2) En Navidades, cada progenitor estará en compañía de Francisco la mitad del período vacacional, estableciéndose que en los años pares le corresponde al no custodio la primera mitad, y en los impares la segunda mitad. 3) Las vacaciones de Semana Santa, y en su caso, la Semana Blanca, las disfrutaría íntegramente el no custodio. 4) En Verano, desde que el menor termine el colegio en junio, hasta el día 30 de junio; el mes de julio y agosto sería uno para cada unode los progenitores, de forma alternativa, estableciéndose que en los años pares le corresponde al no custodio el mes de julio, y en los impares, el de agosto; y desde el día 1 de septiembre hasta que comience el colegio, lo disfrutaría el progenitor no custodio. El hijo deberá ser recogido y reintegrado en sdu domicilio en el que resida de forma permanente.

3.- En concepto de pensión por alimentos procede establecer a cargo de D. Mariano y a favor de su hijo Francisco , la cnatidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450) MENSUALES. Esta pensión deberá de abonarse hasta que su hijo siendo mayor de edad, se independice económicamente, y podrá ser modificada al alza o a la baja en el futuro si sobrevinieren nuevas circunstancias que lo hicieren aconsejable. Esta pensión será abonada a la Sra. Concepción , personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que ésta designe, haciéndolo por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la firmeza de esta resolución. Esta cantidad será actualizada con efectos retroactivos alprimero de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el Indice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadísticas u organismo oficial que lo sustituya. Igualmente se acuerda que D. Mariano , sufrague la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de su hijo, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, resolviéndose por el Juzgado lo pertinente para el caso de no ser aceptado, así como se encargará del pago de los prestamos existentes.

4.- NO HA LUGAR a establecer PENSION COMPENSATORIA a favor de la Sra. Concepción , al entender que la posición de la misma respecto del Sr. Mariano no supone un desequilibrio económico relevante en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la separación.

5.- No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, y, firme que sea, comuníquese la misma a la Oficina del Registro Civil donde el matrimonio está inscrito a los efectos procedentes, librándose a tal fin el correspondiente despacho."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 7 de noviembre de 2.005.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la presente instancia.

El Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa pronunció sentencia, en fecha 3 de marzo de 2005 , en la que declaraba la separación del matrimonio formado por Dª Concepción y D. Mariano con los efectos inherentes a dicha declaración y sin establecer, tal y como demandaba la Sra. Concepción , una pensión compensatoria a su favor.

Frente a la sentencia de instancia interponen recurso de apelación ambos esposos. Por parte de la representación del Sr. Mariano se interesa que se dicte resolución por la que se acuerde la nulidad de la sentencia por adolecer del vicio de incongruencia y al mismo tiempo atribuya a su representado la guarda y custodia del hijo del matrimonio siendo la patria potestad compartida, estableciéndose a favor de la Sra. Concepción el régimen de visitas dispuesto en la sentencia impugnada y como pensión de alimentos a cargo de la misma a favor de su hijo la cantidad de 75 euros mensuales revalorizable anualmente según IPC hasta que siendo mayor de edad se independice económicamente, con el límite máximo de los 23 años; debiendo abonarse al 50% los gastos extraordinarios.

Subsidiariamente, para el supuesto de que la guarda y custodia del hijo sea otorgada a su madre, se fije el importe de la pensión de alimentos a su cargo en la cantidad máxima de 150 euros y en idénticas condiciones que la pensión que reclama para su esposa.

Y subsidiariamente se declare la nulidad de la sentencia, por incongruencia, ordenando al Juzgado de Instancia que dicte sentencia motivada.

Los motivos de recurso alegados por dicha parte son, en síntesis, los siguientes:

- La sentencia adolece de falta de motivación dictándose el fallo de forma arbitraria sin señalar los argumentos en base a los que se ha llegado al fallo de la misma, ni analizar o valorar las pruebas practicadas.

- Error en la valoración de la prueba puesto que la misma revela que el Sr. Mariano ostenta unas condiciones personales y laborales que llevan necesariamente al otorgamiento de la guarda y custodia del menor al mismo.

- El importe de la pensión de alimentos ha sido establecido de forma arbitraria, sin aportarse razonamiento alguno, causándole indefensión. La sentencia no analiza los diferentes conceptos que integran la pensión lo que determina el vicio de incongruencia por no resolver sobre todos los puntos litigiosos del procedimiento y por haber establecido un porcentaje de participación en los gastos diferente al acordado por las partes del procedimiento.

Por parte de la representación de la Sra. Concepción se impugna la sentencia solicitando que se establezca a favor de su representada una pensión compensatoria por importe de 180 euros mensuales durante un período de dieciocho meses.

Dicha parte fundamenta su recurso en una incorrecta interpretación del art.97 C.C . por parte del Juzgador de Instancia puesto que considera que en el supuesto de autos la separación le causa una situación de desequilibrio económico a su representada justificativa de la pensión que reclama.

SEGUNDO.- Motivos de nulidad de la sentencia. Análisis previo.

Vistos los términos en que se han formulado los recursos de apelación, y de manera específica el planteado por la representación del esposo, deben analizarse en primer lugar los motivos de nulidad alegados por ésta última, puesto que si la sentencia impugnada adolece de nulidad por falta de motivación en aquellos aspectos denunciados por ella (determinación del régimen de guarda y custodia, y pensión de alimentos) en tal grado que le provoca indefensión o resulta incongruente, lo que justificaría la declaración de nulidad pretendida, deberá subsanarse dicho defecto por el órgano judicial responsable de la misma con carácter previo a que esta Sala analizase la corrección de los razonamientos contenidos en la resolución impugnada y se pronunciase sobre lo acertado no de sus pronunciamientos confirmando o revocándolos.

Como tiene declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 26 de febrero de 1.996 : "Es reiterada la doctrina constitucional que viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art.24.1 de la constitución se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado art.24.1 aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el art.120.3 CE ( SSTC 14/1991, 28/1994 , entre otras). Ahora bien, la amplitud de la motivación de las sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/91 , STC de 14 de enro de 2002 , STC 214/2000 ), es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla ( SSTC 28/94 Y 153/95 )

Si se examina la resolución recurrida la misma no adolece de falta de motivación, con independencia de que la misma sea más o menos razonada y los argumentos utilizados por el Juzgador de Instancia resulten acertados o convenzan a la parte recurrente. En concreto, en el fundamento de derecho tercero el Juzgador expone las razones para justificar el otorgamiento de la guarda y custodia a la madre: edad del niño; convivencia en la actualidad con su madre y abuelos maternos en Tivenys; y mayor disponibilidad de la esposa para cuidar y atender al menor. Y en el fundamento de derecho sexto toma en consideración las circunstancias laborales y personales de los progenitores (trabajo desempeñado por el Sr. Mariano y sueldo que percibe; situación laboral de la Sra. Concepción y expectativas de encontrar trabajo por parte de la misma) y hace referencia a las necesidades del menor. Es cierto que la referencia de la sentencia a éstas es parca, puesto que sólo indirectamente se hace mención de las mismas al indicar cuáles son las necesidades expuestas por la Sra. Concepción (necesidad de una vivienda en alquiler; gastos de guardería; tratamientos médicos; alimentación y vestido). Pero en todo caso, el recurrente ha podido conocer cuáles son los motivos que han llevado al Juzgador a decidir de la manera en que lo ha hecho, sin que, como se ha expuesto, se le pueda exigir una fundamentación exhaustiva sobre una cuestión.

En relación a la denuncia de incongruencia de la sentencia, la congruenciad e las mismas viene impuesta en la actualidad por el apartado 1 del art.218 LEC y referida principalmente al fallo, como requisito interno del mismo, infringiéndose esa exigencia cuando existe un desajuste o inadecuación de la parte dispositiva de la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediéndoles más de lo pedido en la demanda, o menos de lo admitido por el demandado, u otorgando cosa distinta de lo pretendido, o bien, cuando el tribunal sentenciador se aparta de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes han querido hacer valer, cuestión ésta que no es planteada en ningún momento.

Pues bien, basta una lectura de la demanda y contestación, así como de la sentencia impugnada, para advertir que no existe ningún tipo de incongruencia en la sentencia. Los pronunciamientos de la misma se acomodan a lo pretendido por las partes dando respuesta a todas y cada una de las peticiones formuladas tanto con respecto a la declaración de separación matrimonial como a los efectos legales inherentes a la misma (disolución del régimen económico de gananciales, determinación del régimen de guarda y custodia sobre el hijo del matrimonio menor de edad, régimen de visitas del progenitor no custodio, pensión de alimentos) y el interesado por la esposa (pensión compensatoria).

En consecuencia, dicho motivo de recurso debe ser desestimado sin que proceda declarar la nulidad de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Régimen de guarda y custodia del hijo menor del matrimonio.

En el momento de abordar y resolver esta cuestión el Juzgador que la resuelve no está necesariamente efecuando una valoración sobre la capacidad o incapacidad de cada uno de los progenitores para asumir la guarda y el cuidado se su hijo, sino que ha de tomar una decisión ante una realidad como es el hecho de que ambos progenitores no viven juntos. Ambos pueden ser perfectamente capaces para ello. Pues bien, la conclusión alcanzada por el Juzgador de Instancia en este aspecto se considera lógica y razonable a tenor de la prueba practicada. Lo cierto es que la situación de hecho actual es que el menor permanece bajo la guarda y custodia de su madre desde que ésta se trasladó a la provincia de Tarragona una vez rota la relación familiar. Se admite, por otra parte, que con ocasión del nacimiento del menor la Sra. Concepción dejo de trabajar (interrogatorio Sr. Mariano CD I, minuto 38). Por consiguiente, en el momento de nacimiento del menor se consideró conveniente y necesario por ambos progenitores que la madre modificara su situación laboral y se dedicara íntegramente a la atención y cuidado del menor, lo que revela, en definitiva, el acuerdo de que fuera ella quien asumiera principalmente dicha función, sin que existan ahora razones justificativas para entender lo contrario, máxime si se tiene presente la corta edad del menor, que desde la ruptura de la convivencia el pequeño ha estado bajo la guarda de la madre, aunque la relación con el padre haya sido amplia por razón del régimen de visitas desarrollado, y que aquél ya se encuentra integrado en el colegio de Tarragona. Por otra parte, las condiciones laborales actuales de ambos progenitores, en concreto, su régimen de trabajo y horarios permiten un mejor dedicación de la madre al cuidado del hijo. La Sra. Concepción trabaja sólo en horario de manaña y de lunes a viernes, mientras el Sr. Mariano tiene en ocasiones turno de noche lo que exigiría la colaboración de otros familiares, reconociendo el mismo que por exigencias de su trabajo como bombero no puede, en prinicipio, residir en la vivienda de éstos localizada en Lasarte (CD I, minuto 44). Por otra parte, el mero hecho del cambio de lugar de residencia del menor no constituye un elemento relevante para otorgar la guarda y custodia a uno u otro progenitor, salvo que se demuestre perjudicial para éste, lo que no sucede en el caso de autos, máxime si se tiene presente que a esas edades la vinculación principal se produce con los padres y que el pequeño ha tenido relación con parientes paternos aquí en Gipuzkoa y con maternos en Tarragona.

CUARTO.- Pensión de alimentos a favor del hijo menor.

En este aspecto, como en el anterior, se comparte el pronunciamiento del Juzgador de instancia por no considerarlo ilógico ni arbitrario a la luz de la prueba practicada. Como ya se ha expuesto anteriormente, la decisión de éste se encuentra suficientemente motivada y no resulta incongruente desde el momento en que concede menos de lo solicitado por la esposa por dicho concepto (tampoco lo sería si hubiera concedido más ya que se trata de una materia no sometida a disposición de las partes).

Por otra parte, de lo actuado no se desprende que haya existido convenio alguno entre ambos cónyuges en el sentido de que la contribución a las necesidades del menor se va a verificar en un 50% por cada uno de ellos, ni que la esposa vaya a asumir en exclusiva el coste que suponga el alquiler de la vivienda en la que reside con el menor como consecuencia de las ventajas obtenidas por razón de la venta de la vivienda familiar, lo que además supondría una variación sobre el primer pacto citado, puesto que entre las necesidades del hijo común se encuentra su habitación ( art.142 C.C.). Igualmente, a la hora de abordar la determinación de la pensión de alimentos a favor de los hijos se ha de tener presente, por una parte, que resulta imposible determinar con precisión todos y cada una de las necesidades de éstos que además varían constantemente (el menor va creciendo y teniendo necesidades diferentes) por lo es suficiente con aportar y acreditar una serie de gastos que den una idea aproximada de los mismos; y por otra, que el parámetro para fijar el importe de la pensión de alimentos no viene representado exclusivamente por las necesidades del menor, sino que también se ha de tomar en consideración el caudal de cada uno de los progenitores obligados a satisfacerlos ( art.145 C.C .)

Bajo estas premisas, a la luz de los ingresos por razón del trabajo que obtiene el Sr. Mariano , ligeramente superiores a los que ha tomado en consideración la sentencia impugnada, puesto que superarían a día de hoy los 1.700 euros mensuales y se verán incrementados a partir del mes de agosto del año que viene una vez sea descontado el anticipo recibido de la Diputación Foral (documento nº 7 de la contestación a la demanda), y los que obtiene la Sra. Concepción (464,44 euros netos mensuales, documento presentado con el escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario), así como por las presumibles necesidades que pudiera tener el menor (alojamiento: alquiler de la vivienda, folios 139 y 140; gastos de escolarización, documento nº 13 de la demanda; gastos médicos y farmacéuticos para el tratamiento de la dermatitis atópica ; vestido, etc.), la suma fijada en la sentencia se considera razonable. Si bien el Juzgador de Instancia no lo dice expresamente, hay que entender que el mismo ha incluido los citados gastos médicos dentro del concepto de ordinarios, puesto que reserva el carácter de extraordinarios para las operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, carácter que además viene confirmado por el informe médico de la doctora que atiende al menor y que califica la enfermedad que padece el menor como crónica (informe Dra.Schepers de 29 de septiembre de 2004).

QUINTO.- Pensión compensatoria.

La pensión compensatoria, cuya regulación se encuentra en los art.97 y ss C.C ., cumple la finalidad de evitar que la separación o la disolución del matrimonio origine a uno de los cónyuges una situación de desequilibrio en relación con el status que disfrutaba durante el matrimonio, lo que no significa que el cónyuge desfavorecido por razón de la separación o divorcio tenga derecho a gozar con carácter vitalicio de idéntica situación económica a la que disfrutaba constante matrimonio, ni que los ingresos de uno y otro progenitor tengan que ser iguales, sino que se conecta con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge perjudicado, acudiendo para su fijación la mencionada norma a criterios compensatorios de ámbito temporal y personal, según se recoge en los distintos apartados del mismo: núms. 2,3,4 -dedicación pasada y futura con la familia, 6 -duración del matrimonio-, y 8 -el caudal o medios económicos y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. En este sentido, como tiene declarado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 : "Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios."

Partiendo de dichas premisas, de lo actuado no consta acreditado que la ruptura del matrimonio haya generado a la esposa una situación de desequilibrio económico que justifique el establecimiento de una pensión compensatoria, siquiera con carácter temporal limitado como el que ella solicita. Ambos progenitores trabajaron durante su convivencia; como consecuencia de la ruptura matrimonial han vendido la vivienda que constituía el domicilio familiar; y si bien la Sra. Concepción dejó de trabajar al nacer el hijo menor, la capacidad de la misma para rehacer su vida en términos económicos, queda demostrada por el hecho de que en la actualidad esté trabajando.

SEXTO.- Costas

En atención a los intereses en conflicto, así como al hecho de que ambas partes han visto desestimado su recurso, no se hace expresa impoisción de las costas causadas en el presente alzada.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mariano , así como el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Concepción , contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2005 por el Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa en autos número 309/2004 CONFIRMANDO la misma, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.