Sentencia Civil Nº 232/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 492/2003 de 02 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 492-2003

PROCEDIMENT ORDINARI núm. 590-2002

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 52 de BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 232/2004

Ilmos. Sres.

D./Dª. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

D./Dª. AMELIA MATEO MARCO

D./Dª. Mª DOLORS MONTOLIO SERRA

En la ciudad de Barcelona, a dos de Abril de dos mil cuatro.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procediment Ordinari nº 590-2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Juana , contra D/Dª. Vicente ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Febrero de 2003, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dª. Judith Carreras Monfort en nombre y representación de Dª. Juana contra D. Vicente debo ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de las pretensiones mantenidas contra él. Todo ello con imposición a la demandante de las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de Febrero de 2004.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora Dª. Juana decidió someterse a una intervención quirúrgica mediante láser, según la técnica denominada Lasik, a fin de corregir la hipermetropía que padecía y que la obligaba al uso de gafas o de lentes de contacto.

La Sra. Juana acordó con su oftalmólogo habitual, el Dr. D. Vicente que se llevaría a cabo la intervención el día 17 de enero de 2001.

La intervención fracasó pues, al efectuarse la ablación de la capa de la córnea mediante microqueratomo se produjo inesperadamente la perforación del lentículo córneal por su centro, lo que determinó la suspensión de la actuación quirúrgica, procediéndose, según se indica en el escrito de contestación, a la recolocación del colgajo corneal previo rascado de los bordes de la "isla corneal" e instaurándose el correspondiente tratamiento. También se indica en el mismo escrito que, al pasar la guillotina para levantar la lávala corneal, se produjo un agujero en el centro del lentículo, lo que constituye un riesgo atípico. Precisamente por tal carácter de atipicidad e infrecuencia el doctor no advirtió del riesgo.

La sentencia de primera instancia, en base al dictamen pericial del Sr. Evaristo , designado en el proceso, que refiere que la indicación de la cirugía Laser era la adecuada, que la complicación presentada debe ser considerada imprevisible y fortuita y que el tratamiento posterior fue el apropiado, considera que no hubo negligencia médica por lo que desestima la demanda, alzándose contra tal decisión la actora, que insiste en la estimación íntegra de la demanda en la que ejercitaba una pretensión indemnizatoria.

SEGUNDO.- En relación con el supuesto objeto de debate procede hacer las consideraciones que a continuación se exponen.

Ante todo, y como sucede en estos casos de cirugía correctora de la miopía o de la hipermetropía, prima sobre todo el deseo del paciente de verse liberado en todo o en parte de la servidumbre del uso de las gafas o de las lentes de contacto, de forma que se arrostra el riesgo que toda intervención quirúrgica comporta por la esperanza del resultado que se le presenta, por la evolución de la técnica, como fácilmente alcanzable. El riesgo suele ser calculado, de forma que el paciente no se sometería a una intervención previsiblemente arriesgada de la que pudiera quedar en peor estado. Exceptuando casos de indicación terapéutica necesaria, que no es el aquí contemplado, la composición del lugar del paciente ante una intervención de este tipo suele ser la expuesta y esa es la relatada por la actora, en lo que hay que creerla. Así pues, la representación y el deseo de obtener un resultado adquiere relevancia y confiere el carácter a la actuación médica en cuestión, lo que supone, por un lado, que el deber de información sobre la eventualidad de complicaciones o sobre la frustración del resultado esperado se acentúe respecto a los casos de intervenciones curativas, y por otro, que la falta de obtención de ese resultado sitúa sobre el doctor la carga de la presunción de culpa, de la que se deberá librar mediante una adecuada prueba en contrario.

La jurisprudencia viene señalando al respecto que en las reclamaciones por responsabilidad civil médica no se produce inversión de carga de la prueba sino en los supuestos ya indicados en que, por el carácter reparador o perfectivo, prima el resultado o en aquellos otros en que objetivamente se advierte que se ha producido un fallo en el curso del acto médico que rompe la normalidad esperada, lo que exige una explicación convincente que disipe las dudas sobre una actuación inadecuada que es lo que, según el devenir lógico de las cosas, aparece con más visos de haberse producido. También ha señalado frecuentemente la jurisprudencia ( STS de 2 de diciembre de 1996, 19 de abril de 1999, 31 de julio de 2002, entre otras ) que el médico demandado ha de observar una conducta procesal activa de colaboración pues es quien tiene los conocimientos técnicos y científicos necesarios para arrojar luz sobre lo ocurrido a la vez que la vivencia directa sobre los hechos producidos, de forma que la carga de la prueba se desplaza hacia él por ser quien se encuentra en mejor relación con las fuentes de prueba, debiendo ser mayor su interés en demostrar su diligencia y pericia, así como la falta de causalidad necesaria entre el hecho denunciado y el daño.

TERCERO.- En el caso presente nos encontramos ante todos los factores - medicina reparadora o satisfactiva, fallo objetivo e indiscutible en la mecánica de la intervención, falta de explicación adecuada del demandado e incluso insuficiente información sobre los riesgos de fallo o insatisfacción del resultado - que nos deben llevar a la inevitable conclusión de la responsabilidad del demandado.

En efecto, el doctor demandado en su interrogatorio en el acto del juicio efectuó las sinceras y significativas expresiones de que la operación "no se realizó como Dios manda", que "no se cortó bien", que "se rompió por la parte de arriba" y que "se hizo un agujero", sin dar ninguna explicación plausible sobre lo que pudo causar este resultado y, lo más importante, sobre que no hubiera sido un fallo de la máquina o de su manipulación por él, que es lo que se muestra a cualquier observador como hipótesis más aparente.

El doctor ha explicado que para realizar la operación se sujeta el ojo con una anilla para que no se mueva durante la delicada intervención de corte de la córnea. El perito designado en el juicio Don. Evaristo añade en sus explicaciones en el juicio que es necesaria que la succión del globo ocular y el vacío sean perfectos y si no es así puede ir mal. Con estas manifestaciones aparece como causa posible una defectuosa sujeción o inmovilización del ojo, lo que provocó que en un momento dado se moviera y se produjera el corte en un lugar no deseado. Esto coincide con la versión que en todo momento ha sostenido la Sra. Juana , de que el doctor le manifestó que el ojo se le escapó, se le fue. Esto sitúa claramente el origen causal de la incidencia en la esfera de imputación del médico, en concreto en un inapropiado manejo de la máquina, que podría haber estado provocado a su vez por una inadecuada comprobación de las circunstancias físicas del ojo para su adaptación a los mecanismos y especificaciones de sujeción y funcionamiento de la máquina - la actora también refiere como hecho influyente o determinante, según manifestación del demandado, su específico grosor del epitelio-.

En definitiva, que la apariencia que cobra mayor fuerza es la de fallo humano o mecánico - no deja de ser este último también humano pues es el doctor el que debe programar, disponer y manejar con pericia la máquina que utiliza - y el demandado no ha dado explicación suficiente o convincente - no puede considerarse como tal la mera alusión a causa imprevisible y fortuita - de que los hechos no sucedieron como se ha indicado u obedecieron a causas distintas de las también expresadas.

En cuanto a la imprevisibilidad o atipicidad de lo acaecido, que habría podido excluir la obligación de información al paciente, señalar finalmente que el índice estadístico, que se podía situar en las estimaciones del demandado en torno al 1/1000, se ha visto rebajado en las del perito Don. Evaristo hasta el 1/500, apuntando que podría ser según quien hiciera el cálculo del 1/100, lo que acaba situando la incidencia en unas cotas de previsibilidad que podrían hacer necesaria la información.

TERCERO.- Sentado que hubo inadecuación de medios técnicos y humanos, responsabilidad en suma del doctor demandado, hay que determinar el alcance económico de la misma en correlación con la reparación del perjuicio causado a la paciente.

Las opiniones técnicas vertidas en el juicio, desde la del propio demandado hasta la del perito Don. Evaristo , pasando por los demás oftalmólogos que han asistido o visitado a la Sra. Juana , parecen llegar a la conclusión de que las molestias que ha padecido y pueden aquejarle aún son consecuencia de la cicatrización de la herida producida por la incisión y que ello es normal, en similar medida, en la generalidad de los pacientes sometidos a esta técnica quirúrgica, dependiendo la respuesta concreta de cada uno de ellos de su propia personalidad.

El demandado reconoce que se producen molestias durante el periodo de cicatrización, y que exigen tener paciencia. También el perito Don. Evaristo reconoce que es posible que aparezcan complicaciones en dicho proceso, refiriéndose concretamente a una molestia señalada por la actora, que es el deslumbramiento. No se concretan más las molestias pero la Sra. Juana refiere también sensación de arenilla en el ojo, no habiendo sido contradicha esta eventualidad de este fenómeno por ninguno de los doctores que han opinado. Aunque las molestias y secuelas hayan disminuido o desaparecido en gran medida con el tiempo y no se considera por ningún médico opinante la probabilidad de la reabertura de la herida, lo cierto es que aquéllas se produjeron y se prolongaron en el tiempo - la cicatriz queda como consecuencia permanente y el deslumbramiento es admitido por el perito Don. Evaristo como de presente - motivando que la paciente tuviera que acudir a diversas consultas en busca de solución. Así, fue a urgencias del Hospital Català de la Retina a mediados de junio, es decir, cinco meses después de la operación y empezó la asistencia y tratamiento en Cedilas Oftalmología a finales de agosto, experimentando mejoría, según el Dr. adscrito a dicho centro D. Carlos Alberto , al cabo de unos dos meses.

Todas estas molestias pueden admitirse y aceptarse por la paciente si el resultado de la intervención ha sido positivo, de forma que las causadas y soportadas durante algunos meses e incluso las residuales que en menor grado puedan haber quedado, en su caso, queden compensadas por los beneficios obtenidos en el saldo final de la operación. Pero en el caso presente no ha habido contrapartida positiva. Las consecuencias desfavorables han quedado sin compensación, han resultado gratuitas y sin razón de ser, no habiendo tenido que producirse ni, por tanto, soportarse por la paciente que, por ello, debe ser debidamente reparada.

En el capítulo de conceptos indemnizables la actora incluye secuelas, sin indicar el criterio de la cuantificación; días de incapacidad , que cifra en 23, sin que resulten de la documental aportada; gastos por gafas y medicinas; daño moral e invalidez permanente parcial, que tampoco resulta acreditada.

Consideramos procedente señalar una indemnización global por las molestias padecidas y a las que se ha hecho referencia anteriormente, tomándose en consideración la posible intensidad, permanencia en el tiempo y perturbación anímica y psicológica, con inclusión de los gastos habidos y considerando adecuada, a tenor de dichos criterios, la cantidad de 7.300 euros.

Sobre las demás cuestiones contenidas en los otrosies del escrito de recurso ya se dio respuesta en los autos obrantes en el rollo, habiendo perdido incidencia la prueba pericial objetada en el conjunto de los elementos probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal para fundar su decisión.

Habiéndose determinado en esta sentencia el quantum indemnizatorio, que se reduce notoriamente en relación con el solicitado, no se hará especial pronunciamiento sobre intereses, que serán los de mora procesal prevenidos en el art. 576 LEC, ni sobre costas en primera instancia, debiendo adoptarse la misma decisión en cuanto a las del recurso.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Juana contra la Sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 52 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma y con parcial estimación de la demanda, debemos CONDENAR y CONDENAMOS al demandado D. Vicente a pagar a dicha apelante la cantidad de 7.300 euros con los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia y sin hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.