Sentencia Civil Nº 232/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 316/2005 de 15 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00232/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000316/2005

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ

SENTENCIA

NÚM. 232/06

En Santiago de Compostela, a quince de Junio de dos mil seis.

La Sección 6ª de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, ha visto en grado de apelación, los autos de 0000173/2004 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Santiago de Compostela , a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 316/2005, seguido entre partes, de una como apelantes Dª Amparo y Dª Aurora representadas por el Procurador Sr. Fernández Pérez, Dª Elsa, Dª Flor y Dª Leticia representadas por la Procuradora Sra. Sánchez Silva, y de otra, como apelado D. Abelardo representado por el Procurador Sr. Caamaño Queijo; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON ANGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Narciso Caamaño Queijo en nombre y representación de D. Abelardo, asistido del letrado D. Manuel Martín Gómez contra Dª Amparo y Dª Aurora, ambas representadas por el procurador D. Raniero Fernández Pérez y asistidas del letrado D. Luis Braña Tobío y contra Dª Elsa, Dª Flor y Dª Leticia, todas ellas en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro que las fincas del actor descritas en el hecho primero de la demanda no están obligadas a recibir las aguas que provenientes de una tubería subterránea que atraviesa la carretera y desemboca en la finca de las demandadas, se han reconducido por ésta por un cauce artificial hasta el cauce de riego que atraviesa la finca del demandante condenándolas a estar y pasar por tal declaración y a reponer su finca a su estado anterior a la construcción de este cauce absteniéndose en lo futuro de realizar obras que agraven la servidumbre natural de aguas en perjuicio de la finca del actor, desestimando la demanda en lo demás y sin hacer pronunciamiento de condena en costas. Que desestimando la demanda reconvencional formulada por el Procurador D. Raniero Fernández Pérez en nombre y representación de Dª Amparo asistida del letrado D. Luis Braña Tobío contra D. Abelardo, con la representación y defensa antes mencionadas, debo absolver y absuelvo al reconvenido de las pretensiones de la reconvención con imposición de costas a la reconviniente".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Amparo y Aurora, y de Dª Elsa, Dª Flor y Leticia, se interpusieron recursos de apelación, verificándose los correspondientes traslados con el resultado obrante en autos. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 3 de marzo de 2006, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada.

PRIMERO- Los recursos de las demandadas, tanto de las primeramente intervinientes en el proceso como de las incorporadas en la fase de apelación, invocan como argumento fundamental de oposición a la decisión parcialmente estimatoria de la demandada -ha devenido firme la desestimación de las pretensiones de la parte actora en cuanto a uno de los cauces que se decían abiertos por la parte demandada- que la servidumbre que supuestamente habrían alterado las demandadas no sería la natural de aguas del art. 552 CC que la demanda alude, al provenir las aguas de una tajea que las conduce de forma subterránea bajo la carretera desde la cuneta contraria. Es cierto que el referido precepto alude a las aguas y arrastres "que naturalmente y sin obra del hombre" descienden de los predios superiores a los inferiores, y que como señala la STS 14/3/97 "el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre", de modo que las aguas que provienen de una conducción subterránea que forma parte de las infraestructuras establecidas en las actuaciones de Concentración Parcelaria -así resulta de la prueba practicada y de la mención en los títulos a tal camino- no puede constituir, por su carácter artificial y fruto de la voluntad humana, objeto de la limitación a la propiedad que el art. 552 CC . regula.

No obstante, este criterio no ha de regir la decisión que procede sobre la cuestión litigiosa. La parte actora no funda su pretensión en un derecho que pueda derivar del art. 552 CC . -como es obvio, dado que su finca, como fundo inferior, es el que estaría afectado o gravado por la servidumbre legal o limitación dominical impuesta por esa norma- sino que, aun invocando tal precepto, lo que pretende hacer valer es el derecho a la libertad de su fundo y a negar el derecho de la parte contraria a conducir hasta su finca las aguas que tienen origen en esta tajea, por lo que la inaplicabilidad aparente del referido precepto no puede llevar a desestimar la acción dirigida a la eliminación del encauzamiento de aguas hacia su finca desde el fundo superior (art. 218.1 párrafo segundo LEC ). En otros términos, que el art. 552 CC . no pudiera amparar la llegada de aguas desde la cuneta del vial a la finca de las demandadas podrá tener interés para éstas en cuanto propietarias del fundo sobre el que tales aguas se vierten, pero no puede impedir que el dueño de la finca inferior reclame contra el encauzamiento de estas aguas hacia su finca y que, correlativamente, pese sobre quien llevó a cabo esta actuación que implica una inmisión en la finca del demandante la acreditación de que cuenta con amparo jurídico para llevarlo a cabo.

En todo caso, y atendidos los términos en que se ha fijado el debate, la parte actora ha recogido en su demanda que su finca recibía las aguas que discurrían libremente por la finca de las demandadas entre las que expresamente incluyó las que procedían del conducto subterráneo ubicado bajo el camino, aquietándose con la llegada de aguas de esta forma y pretendiendo reaccionar sólo frente a su encauzamiento.

SEGUNDO- Así las cosas, debe compartirse el criterio de la resolución de instancia. No hay la más mínima prueba -no constan en los planos parcelarios y se contradice con la declaración de la propia demandada y de la persona que materialmente llevó a cabo el encauzamiento, siendo claro que el perito Sr. Ricardo hacía suposiciones y no exponía hechos constatados al hablar de ello- de que antes de las obras frente a las que se reacciona en la demanda las aguas que llegaban a través de la tajea a la finca de las demandadas estuvieran, en poca o gran medida, encauzadas, sino que vertían libremente por la finca. La obra realizada implica que las aguas que la finca de las demandadas recibían de la tajea y cuneta pasan a ser conducidas a la finca del demandado, y si bien se aprovecha al final del recorrido -como cabe colegir de la prueba- un tramo de cauce ya preexistente que procedía de un manantial ahora inutilizado y se llega así al mismo punto de entronque con la finca del actor, la cuestión es que ningún derecho pueden invocar las demandadas -ni negocio jurídico ni prescripción- que pueda amparar este desagüe ahora realizado, de estimarse -siguiendo paradójicamente las tesis de las demandadas- que al no tratarse de una servidumbre natural de aguas ninguna obligación puede imponerse no nacida de las referidas fuentes jurídicas que fuerce al demandante a recibir estas aguas, siendo evidentemente inaplicable la normativa referida al acueducto previsto en la normativa de aguas ( art, 19.1 RDPH y 46.1 LA ) en cuanto a salida de sobrantes pues para ello sería precisa su constitución a través de los mecanismos de intervención administrativa que la norma prevé, por competo ausentes en el caso.

Si se atiende a la propia admisión de hechos de la parte demandante -más favorable para las demandadas que sus propias argumentaciones- la cuestión es determinar si este encauzamiento implica un empeoramiento, unilateralmente introducido, de la situación de la finca del demandante respecto de la situación preexistente expresamente tolerada de caída de estas aguas sobre la superficie de la finca de las demandadas por acción de la gravedad y hasta la finca del demandante, y en ello ha de ser compartido el criterio de la resolución apelada, puesto que si la propia razón de ser del encauzamiento fue el reconocido perjuicio que la fuerza de las aguas causaba sobre la finca de las demandadas y que impedía su cultivo, la traslación de las aguas a través de un cauce que las dirige, con obvia mayor fuerza y disminución de pérdidas por absorción del terreno, hasta la finca del demandante no es sino -como expuso la parte actora- trasladar el problema de las aguas de la tajea -que se dijeron sucias y con arrastres varios- a la finca vecina de nivel inferior, lo que no es tolerable, ni con arreglo al art. 552 ni al principio de libertad de los predios del art. 348 CC .

Ciertamente, como se deriva de la prueba, el abandono y cegamiento del cauce preexistente en la finca del demandante provoca y es concausa de que en ella pueda estancarse o esparcirse el agua, pero no elimina la realidad del gravamen carente de amparo jurídico constituido por el encauzamiento frente al que se reacciona.

Cabe añadir que ello no debe entenderse como imposibilidad de que las demandadas puedan hacer productiva su finca, pues sin duda hay recursos técnicos que permiten que se puedan encauzar las aguas de la tajea sin conducirlas directamente al fundo inferior trasladando a éste el problema.

TERCERO- Debe confirmarse también la desestimación de la reconvención. La parte reconviniente nunca ha alegado que la referida situación de abandono del cauce preexistente en la finca del actor- reconvenido implique que desde su finca no puedan seguir cayendo sobre ésta las aguas que la pendiente del terreno dirija, o que exista algún tipo de reflujo hacia la finca de las demandadas por causa de los estancamientos que puedan producirse en la finca inferior. Por lo tanto, si no existe ningún tipo de derecho de las reconvinientes a recibir las aguas que anteriormente atravesaban la propiedad del reconvenido por el cauce que se marca en los planos parcelarios y que ahora se esparcen o estancan en la finca del revonvenido -fue significativa la alusión del reconvenido sobre que dejó que el cauce se abandonara porque (más o menos) "abajo no hay quien reclame las aguas"- y no consta que haya impedimiento físico establecido por el reconvenido que impida que lleguen a la finca del reconvenido las aguas que desde la finca de las demandadas se vierten (por la pendiente natural del terreno o incluso por el cauce abierto desde la tajea), no se advierte qué interés tutelable puede invocar la parte reconviniente para que se fuerce al reconvenido a adoptar medidas sobre el estado del cauce que en su finca se halla. No estamos, se reitera, ante la servidumbre de acueducto forzosa regulada en la Ley de Aguas -que implica una intervención administrativa y una previa indemnización que da sentido a la titularidad del cauce- sino ante servidumbres derivadas de las operaciones de concentración que, en lo que a la finca del demandado atañe, autorizaban la conducción a la misma de las aguas que cayeran libremente por el terreno o dimanantes del manantial hoy cegado, y en su caso a derechos de otros fundos inferiores a recibir aguas de ese cauce, pero no un derecho de naturaleza privada relativo al cauce sito en el fundo inferior que pueda ser invocable frente al reconvenido por los titulares del fundo superior.

CUARTO- En materia de costas ha de estarse al principio general del vencimiento previsto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de DOÑA Amparo y DOÑA Aurora, y de DOÑA Elsa, DOÑA Flor y DOÑA Leticia, se confirma la sentencia de 18/2/2005 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Santiago en el juicio verbal nº 173/2004 , con imposición de las costas de la segunda instancia a las apelantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.