Sentencia Civil Nº 232/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 146/2006 de 07 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00232/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7014708 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 146 /2006

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 138 /2004

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de ALCOBENDAS

De: Narciso

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Fátima

Procurador: JOSE ANGEL DONAIRE GOMEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

/

En Madrid, a siete de abril de dos mil seis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación, bajo el nº 138/04, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Alcobendas, entre partes:

De una como apelante, Don Narciso.

De otra, como apelada, Doña Fátima, representada por el Procurador Don José Angel Donaire Gómez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de marzo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Alcobendas se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cobo Rodríguez, en nombre y representación de Fátima, contra Narciso representado por el Procurador Sr. Gómez-Elvira, debo declarar y declaro la separación del matrimonio formado por las partes por la causa establecida en el artículo 81.1 del Código Civil y la disolución del régimen económico matrimonial y la adopción de las siguientes medidas que podrán ser modificadas si se alteran sustancialmente las circunstancias que motivaron su adopción, consistiendo en:

a) Se otorga la guardia y custodia de los hijos menores a la madre. Siendo la patria potestad compartida entre ambos. Se otorga a la actor ay a los hijos el uso y disfrute del domicilio conyugal Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

Fines de semana alternos desde las 18,00 horas del viernes a las 20,00 horas del domingo, así como en defecto de acuerdo, la mitad de los períodos escolares de vacaciones de Navidad, Semana Santa y un mes en Verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares debiendo de recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno.

b) D. Narciso deberá abonar en concepto de alimentos para sus dos hijos menores la cantidad de 300 euros para cada uno de ellos, toyal 600 euros (doscientos seiscientos euros) en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la Sra. Fátima designe, siendo actualizable dicha cantidad anualmente y con efectos 1º de Enero conforme al IPC establecido por el INE u Organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de estudios y médicos serán abonados por mitad entre ambos padres.

c) Las partes contribuirán por mitad en los pagos de los créditos generados constante matrimonio y que en la actualidad ascienden a 347 euros mensuales.

d) No ha lugar a fijar pensión compensatoria.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, a partir del siguiente a su notificación, ante este Juzgado.

Firme la presente resolución procédase a su anotación en el registro civil donde conste inscrito el matrimonio de las partes.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

Con fecha 12 de mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Alcobendas, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal: "En atención a lo anteriormente expuesto DISPONGO: SE RECTIFICA la sentencia de fecha 31 de marzo de 2005 , en el sentido de que donde se dice "b) D. Narciso deberá abonar en concepto de alimes para sus dos hijos menores la cantidad de 300 euros para cada uno de ellos, todo al 600 euros (doscientos seiscientos euros) en doce mensualidades, dentor de los cinco primeros días de cada mes .", debe decir "b) D. Narciso deberá abonar la cantidad de 600 EUROS en 12 mensualidades, dentro delos cinco primeros días de caca mes.", permaneciendo inalterables el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la referida sentencia.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Narciso, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Fátima escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que se otorgue la custodia de los hijos al padre, fijando un régimen de visitas en favor de la madre, y señalando la pensión de alimentos con cargo a esta última, por importe de 400 € para ambos hijos.

Advierte que el hijo Tomás es objeto de una alimentación deficiente, y en este aspecto el recurrente ejerce mayor control, y afirma que, en realidad, los hijos han estado con el padre durante varios días, y desde el mes de septiembre de 2004.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, señalando que la madre cumple con todas sus obligaciones en el ejercicio de la función de la custodia, siendo de tener en cuenta el resultado de la exploración del hijo Tomás, y aclarando que actualmente, tanto ella como los hijos, y su pareja, residen en otro domicilio, en Barajas.

SEGUNDO: La cuestión planteada por la parte recurrente, sobre la custodia de los hijos, debe resolverse conforme a lo señalado en el artículo 92 del Código Civil , los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica de el Menor, de 15 de enero de 1996 , y en relación todo ello con la normativa internacional (Declaración de los Derechos del Niño, Aprobada por la Asamblea de Las Naciones Unidas), pues "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial, y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de los mismos, en caso de divorcio, separación o nulidad".

Por ello se debe atender a los elementos personales, familiares, sociales, materiales y culturales que concurren en una familia, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente criterios relativos a la atención, el cariño, la alimentación, la educación y la ayuda escolar, propiciando, en suma, un clima de sosiego y de equilibrio en el entorno de sus progenitores, por lo que es importante valorar las pautas de conductas de estos últimos, para comprobar si son acordes o no a los intereses a proteger.

Por lo demás, el artículo 9 de la Ley 1/1996, de 15 de enero , expone que "el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo judicial en que este directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social..."

En este sentido, el nuevo ordenamiento jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativo y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, y al menor, es promover su autonomía como sujetos.

TERCERO: Conforme a la anterior doctrina y legislación, es lo cierto que no ha acreditado el recurrente la concurrencia de incidencias negativas en la vida de los menores, en el entorno familiar correspondiente a la madre, pues no es significativo el hecho de que durante algunos días de los meses que señala el recurrente, los hijos hayan estado conviviendo con el padre, pues ello no justifica que tal circunstancia se haya producido por la imposibilidad definitiva, y de futuro, de mantener la convivencia entre aquellos y la madre, y por razón de la conducta de esta última; no hay prueba alguna al respecto de la desatención, o falta de cuidado, de los hijos, por razón de la actitud observada por quien tiene atribuida la custodia, en sus relaciones y obligaciones, de cuidado y atención, frente a los hijos.

Cabe advertir que el hijo Tomás, a través de la diligencia de exploración practicada en su momento, señaló su deseo de vivir con su madre, aun admitiendo que tiene buenas relaciones con su padre, circunstancia que es necesario valorar teniendo en cuenta la edad de dicho hijo, catorce años, lo que permite afirmar que su manifestación, a falta de prueba sobre influencias o presiones ajenas sobre dicho hijo, es importante; por lo demás , se ha reconocido al recurrente un régimen de visitas que garantiza la relación personal y familiar, con lo que ello implica en el ámbito afectivo, familiar y material para los hijos y aquélla; por otra parte, no es posible valorar el alegato planteado en el escrito de formalización del recurso, a propósito de una presunta denuncia formulada por un familiar de la apelada, afirmando circunstancias fácticas en ningún caso acreditadas en este procedimiento.

Todo lo anterior determina la desestimación de la pretensión interesada, en los apartados en los que expresamente se ha planteado en el recurso de apelación; la desestimación de la pretensión principal conlleva, necesariamente, el rechazo de la petición subsidiaria formulada, en orden a la fijación de un régimen de visitas para la madre y el establecimiento de la pensión de alimentos con cargo a la misma, sin perjuicio de su obligación de contribuir directamente a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, ahora y en el futuro; a falta de otras peticiones, es lo procedente la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la naturaleza y objeto especial que se ventila en el presente proceso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Narciso contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Alcobendas, en autos de separación nº 138/04 , seguidos a instancia de Doña Fátima contra aquél, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.