Sentencia Civil Nº 232/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 642/2007 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación nº642-07.

Juzgado de Primera Instancia nº4 de Alicante.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 987-06.

Cuantia:-10.607,10?.

S E N T E N C I A Nº 232/2008

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a cuatro de Junio del año dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al

margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº642-07 los autos de juicio ordinario nº987-06 seguidos en el Juzgado

de Primera Instancia nº4 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Franco , Dolores , que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes,

representados por el Procurador Señor Bonastre Hernández y defendidos por el Letrado Don Javier López Basset y siendo

apelado la parte demandada Viajes el Corte Inglés S.A. y Pullamantur S.A. representados por los Procuradores Señores Valls

Diaz y Vidal Font y defendidos por los Letrados Don Jose R. López de Rodas García y Doña Margarita Pineda Arraiz.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº4 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio ordinario nº987-06 en fecha 15-6-07 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Jorge Bonastre en nombre y representación de D. Franco y Doña Dolores, frente a VIAJES EL CORTE INGLÉS S.A. representada por D.Jose A.Valls y contra PULLMANTUR S.A. representada por D.Jose Luis Vidal, todo ello sin hacer expresa condena en costas. ".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº642-07.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales , señalándose para votación y fallo el día 3-6-08 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Por la parte actora Don Franco y su esposa Doña Dolores, se interpuso demandada de reclamación de cantidad por responsabilidad contractual contra Viajes el Corte Inglés S.A. y Pullamantur S.A. alegando el incumplimiento del contrato, reclamando que se le devuelva el importe del viaje , el abono de las llamadas realizadas a España, asi como una indemnización de daños y perjuicios de 1.500?por cada uno de las personas que contrataron el viaje, ascendiendo en total el importe reclamado a la suma de 10.607.10?.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que no existió incumplimiento contractual sino un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.

La parte actora se alza contra la Sentencia de instancia alegando la infracción del articulo 8 de la ley 21/1995 de 6 de Julio reguladora de los viajes combinados y error en la valoración de las pruebas por considerar la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor.

En primer lugar,en cuanto a la infracción del articulo 8 de la ley 21/95 que establece:

Artículo 8 . Modificación del contrato

1. En el supuesto de que, antes de la salida del viaje, el organizador se vea obligado a modificar de manera significativa algún elemento esencial del contrato deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento del consumidor.

2. En tal supuesto , y salvo que las partes convengan otra cosa, el consumidor podrá optar entre resolver el contrato sin penalización alguna o aceptar una modificación del contrato en el que se precisen las variaciones introducidas y su repercusión en el precio. El consumidor deberá comunicar la decisión que adopte al detallista o , en su caso, al organizador dentro de los tres días siguientes a ser notificado de la modificación a que se refiere el apartado 1 de este artículo. En el supuesto de que el consumidor no notifique su decisión en los términos indicados, se entenderá que opta por la resolución del contrato sin penalización alguna.

La parte recurrente se limita en su recurso a mencionar este articulo,sin realizar alegación alguna al respecto, siendo por otra parte una cuestión que no se suscitó por la parte apelante en la instancia,pues en la demanda lo que se denunció fue el incumplimiento del contrato por parte de las demandadas solicitando la responsabilidad solidaria de las mismas conforme al articulo 11 de la ley 21/95 , por ello la cuestión que trata de plantear sobre la modificación del contrato no puede ser examinada en esta alzada,pues como tiene manifestado esta Sala en Sentencias de 21 de febrero de 2001, 17 de julio de 2002, 17 de febrero de 2004, 3 de enero de 2005, 22 de junio de 2005, 12 de julio de 2005, si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario de la apelación , se configura como una revisión de la primera por lo que, en consecuencia, el Tribunal de apelación tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, éstas y aquellos han debido ser oportunamente deducidas por las partes en el momento procesal preciso y señalado por la Ley para ello, momento que en el juicio declarativo ordinario no es otro sino el de los escritos de alegaciones , demanda y contestación, en los que, sin perjuicio de las matizaciones que a dichas previas alegaciones puedan llevarse a cabo bajo la dirección del Juzgador en la audiencia previa ante él celebrada, prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedan definitivamente planteados los términos del debate procesal, tanto en lo que afecta a los hechos, pues son los hechos alegados y no admitidos por la contraparte, y no otros , los que precisaran ser probados, como en relación a la argumentación jurídica aducida o esgrimida por el actor como "causa de pedir" como fundamento de sus pedimentos , o por el demandado como oposición a los mismos; términos del debate que son lo que en esencia vendrán a delimitar fáctica y jurídicamente la decisión del órgano judicial que habrá de ajustarse a las exigencias dimanantes del principio de congruencia al resolver el litigio, puesto que en otro caso se causaría indefensión a los litigantes, indefensión en todo caso está proscrita por el artículo 24 nº 2 de la Constitución Española, que no habrían tenido oportunidad de alegar y probar lo oportuno a su derecho en relación a nuevos argumentos jurídicos que por alterar precisamente la causa petendi esgrimida por el actor el Juzgador no podría utilizar. Por ello no es factible a las partes alterar los términos del debate en el recurso de apelación, planteando cuestiones nuevas , introduciendo en el escrito de interposición del recurso argumentos nuevos no articulados en la primera instancia que alteren sustancialmente la causa de pedir, o como se decía, de oposición a los pedimentos de la parte actora y sobre los que es evidente no habrá podido pronunciarse el Juzgador "a quo" ni acerca de las cuales nada habrá podido alegar ni probar en consecuencia la contraparte, con quiebra , en caso contrario, de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso , y sobre todo con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 de la Constitución. Y así lo señala una doctrina jurisprudencial reiterada, uniforme y abundante como son las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1962, 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993 , que veda, como se decía, la posibilidad de aducir cuestiones nuevas o nuevos temas obstativos de los pedimentos de la demanda en el recurso de apelación, que, aunque dada su condición de recurso ordinario permite el Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos a los planteados en primera instancia, según el conocido aforismo "pendente apellatione nihil innovatur", y obtener su revocación.

Segundo.- La cuestión jurídica fundamental que ha de resolverse en esta alzada radica en determinar si las innegables anomalías ocurridas en el desarrollo del crucero contratado por las partes fueron debidas a circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, o si representan un cumplimiento deficiente del contrato que generaría responsabilidad para la parte incumplidora , como previene el artículo 1101 del Código Civil (LEG 188927) en relación con el 1124 del mismo, ya que en el primer supuesto , la parte demandada quedaría exonerada de toda responsabilidad a tenor del artículo 1.105 de este Ordenamiento, con el que se relaciona el artículo 11.2 de la Ley 21/1995 de 6 de julio, reguladora de los Viajes Combinados, que contempla la fuerza mayor como causa determinante de la cesación de responsabilidad por los daños que sufriera el consumidor a consecuencia de la no ejecución o ejecución defectuosa del contrato , viniendo aquella caracterizada por circunstancias ajenas a quien la invoca, o por factores que fueran imprevisibles o inevitables. Ciertamente, la incidencia de un temporal durante la travesia determinó un cambio en el intinerario proyectado, si bien,dadas las caracteristicas del temporal el cambio fue necesario para evitar perjuicios mayores.

Conforme a la construcción romanista y culpabilista, el término caso fortuito que se utiliza en el artículo 1105 del Código Civil (LEG 188927 ) para referirse a la producción de un daño imprevisible y, por lo tanto , debido a una actuación plenamente diligente al exigir ésta la previsibilidad del resultado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2002 (RJ 20025911 ) así lo declara (la previsibilidad del daño constituye requisito esencial para el nacimiento de la responsabilidad por culpa extracontractual, de forma que en los supuestos en que exista imprevisibilidad cesará la obligación de responder por aplicación del artículo 1105 del Código Civil y entra en juego el mecanismo del caso fortuito... y, por tanto, realizado sin culpa alguna del agente ). En el mismo sentido se pronunció la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de abril de 2000 (RJ 20002976 ) (la existencia del caso fortuito requiere, además de la imprevisibilidad, la ausencia de culpa por parte del deudor u obligado contractualmente, que en este caso no se da). Según el mismo punto de vista culpabilista, la fuerza mayor se refiere a la producción de un daño inevitable artículo 1105 del Código Civil y, por ello , causado anormalmente o de modo extraordinario y ajeno al círculo de actividad del sujeto artículo 1784 del Código Civil . La ST.S. de 12 de julio de 2002 (RJ 20026045), con cita de las de 6 de abril de 1987 (RJ 19872495), 15 de febrero (RJ 1995842), 31 de mayo (RJ 19954106 ) y 20 de julio de 1995 (RJ 1995 5728), vinculó la inexistencia de la fuerza mayor a la evitabilidad del siniestro. El caso fortuito, conforme al referido planteamiento , implica la negación de la culpabilidad y la fuerza mayor la de la relación de causalidad.

En cuanto el error en la valoración de la prueba por la apreciación por el juez a quo de la existencia de caso fortuito o fuerza mayor,la Sala una vez examinada la prueba obrante en autos debe llegar a la misma conclusión que se refleja en la Sentencia de instancia, pues si bien La Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado. Como dijo el Tribunal Constitucional en su Sentencia 152/1998, de 13 de julio (RT.C. 1998152 ), «el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium"»; esta Sala , en Sentencia de 15 de julio de 1998 (RJ 19985549 ) dijo: «La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la Sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las Sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1º, y de 5 de mayo de 1997 (RJ 19973669), fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las Sentencias de 7 de junio de 1996 (RJ 19964828) y 24 de enero de 1997 (R.J. 199718 ), lo que había sido mantenido también por la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero (RTC 19963 ). E insiste la de 28 de marzo del 2000 (RJ 20002501): el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra Sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio».

En realidad , lo que se pretende por la parte recurrente es una nueva valoración de la prueba, impugnando la que ha hecho el Juzgado de instancia, y la Sala una vez examinada la prueba obrante en autos,debe mantener la valoración realizada por el juez a quo, pues las conclusiones que se exponen en la Sentencia en modo alguno son ilógicas o bien opuestas alas máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.

A fin de dar satisfacción a la parte recurrente, parece oportuno precisar aunque se pueda incurrir en reiteración de argumentos que,examinada la prueba documental aportada por ambas partes(documento nº5de la demanda y documentos nº2,3,4 de la contestación de la codemanda Pullmantur) ,el dia 15 de Octubre de 2005 existia una depresión tropical si bien no toda depresión tropical se convierte en huracán pues muchas depresiones tropicales quedan en eso y otras pasan a tormenta tropical y algunas se convierten en huracán, el porcentaje de que una tormenta tropical se convierta en huracán es del 57%, en la época en que se realizó el viaje de los actores no era época de huracanes pues Wilma fue el tercer huracán que se formaba en el mes de Octubre pues sólo en 1961 y 1998 se habían dado otros dos huracanes en dicho mes.Cuando los demandantes embarcaron en España rumbo a México y teniendo en cuenta la diferencia horaria sólo había una depresión tropical, no existiendo datos que permitan afirmar que las codemandadas pudiesen prever que la depresión tropical fuese a convertirse en un huracán de las magnitudes del Wilma que por otro lado fue el huracán más potente registrado en el Atlántico formando en menos de doce horas, no siendo posible pronosticar cuanto se intensificará un huracán y en que tiempo por la gran cantidad de factores que intervienen, pues en el documento nº4 de la demanda que recoge parte de la entrevista realizada a D. Rodrigo director del centro de huracanes de Miami se desprende que los científicos no pueden prever y determinar el aumento de la intensidad de los fenómenos atmosféricos hasta convertirse en un huracán , por todo lo expuesto procede confirmar la Sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señor Bonastre Hernández en representación de Don Franco y Dolores contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº4 de la ciudad de Alicante en fecha 15-6-07 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.