Sentencia Civil Nº 232/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 71/2008 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00232/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000071/2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTE-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 232/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintinueve de Mayo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de

DIVORCIO CONTENCIOSO 0000376/2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha

correspondido el Rollo 0000071/2008, en los que aparece como parte apelante-apelada D. Daniel

representado por la procuradora Dª Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y como apelada-impugnante Dª Esperanza y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos

de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16/10/07 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimo parcialmente la demanda presentada por Daniel frente a Esperanza , así como la demanda reconvencional presentada por ésta frente al primero, y declaro disuelto el matrimonio constituido por los litigantes celebrado en Ribeira el 20 de julio de 1990, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

1.- Atribución de la guardia y custodia del hijo menor, Lucio , a Esperanza , manteniéndose compartido el ejercicio de la patria potestad.

2.- Atribución a Daniel del uso de la vivienda conyugal sito en la CALLE000 n° NUM000 NUM001 de Ribeira y a Esperanza y al hijo menor del piso sito en la CALLE001 n° NUM002 NUM003 NUM004 en Perillo-Oleiros.

3.- Establecimiento de un régimen de visitas y estancias del menor con su padre, Daniel consistente en

-fines de semana alternos, desde las 20.00 horas del viernes hasta las 8.00 horas del lunes.

-la mitad de las vacaciones escolares de verano, el mes de julio en los años pares y el de agosto en los años impares.

-la mitad de las vacaciones de Navidad, en los años pares:

desde el 22 de diciembre a las 20.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas; y en los años impares: desde el 30 de diciembre a las 20.00 horas hasta el 6 de enero a las 20.00 horas.

-la mitad de las vacaciones de Semana Santa: en los años pares, desde e1 Domingo de Ramos a las 20.00 horas hasta el Jueves Santo a las 20.00 horas, y en los años impares, desde el jueves Santo a las 20.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

En todos estos supuestos vacacionales Daniel recogerá y reintegrará al menor en el domicilio materno.

4.- Fijación de la cantidad de 300 euros mensuales, a cargo del padre, en concepto de pensión de alimentos en favor del hijo menor. Tal cantidad habrá de ser ingresada en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la madre dentro de los cinco primeros días de cada mensualidad, suma que se actualizará anualmente, cada 1 de enero del año entrante, de acuerdo con la variación que experimente el IPC a lo largo del año inmediatamente anterior.

Igualmente sufragará el padre la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo, tales como largas enfermedades, gastos farmacéuticos, intervenciones quirúrgicas u odontológicas, gastos oftalmológicos y otros análogos, previa notificación por la madre del hecho que origina el gasto y de su cuantía, resolviendo el Juzgado en caso de desacuerdo.

5.- La contribución de ambos cónyuges al levantamiento de las cargas familiares abonando Daniel el 50 % de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario y del préstamo personal que recaen sobre el piso conyugal sito en Perillo-Oleiros, y Esperanza el 50% restante. Daniel habrá de ingresar el porcentaje que le corresponde en la cuenta que a tal efecto designe Esperanza .

6.- Fijación de la cantidad de 100 euros mensuales, a cargo de Daniel , en concepto de pensión compensatoria a favor de Esperanza , y por tiempo de 4 años. Tal cantidad habrá de ser ingresada en la cuenta bancaria que a tal efecto señale la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mensualidad, suma que se actualizará anualmente, cada 1 de enero del año entrante, de acuerdo con la variación que experimente el IPC a lo largo del año inmediatamente anterior.

7.-La disolución del régimen económico matrimonial."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Daniel se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día veintidós de mayo de dos mil ocho, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en el presente procedimiento decreta el divorcio de los litigantes Daniel y Esperanza , estableciendo como medidas:

a) la atribución del domicilio conyugal sito en Ribeira al esposo, estableciendo que ella en compañía del hijo pase a residir en la casa propiedad del matrimonio sita en Perillo, Coruña,

b) la atribución a ambos cónyuges el ejercicio compartido de la patria potestad y a la madre de la guardia y custodia del único hijo del matrimonio nacido el 28 de diciembre de 1.990,

c) el régimen de visitas convencional, usualmente establecido,

d) y como medidas de naturaleza económica, que el padre abone en concepto de alimentos para el hijo la suma de 300 euros mensuales y una pensión compensatoria para la esposa de 100 euros durante 4 años. Repartiendo finalmente los gastos de los dos préstamos del matrimonio al 50%.

Recurre en apelación el marido solicitando que se tengan presentes sus actuales ingresos (1000 euros) y situación de incapacidad, solicitando que se acuerde rebajar los alimentos a 150 euros mensuales y suprimir la pensión compensatoria.

La esposa se opone al recurso e impugna la sentencia instando que le sean concedidas por los anteriores conceptos, sumas no inferiores a 600 y 300 euros, atribuyendo a la pensión compensatoria carácter indefinido.

SEGUNDO.- Del conjunto de lo actuado, en relación con la situación económica del esposo, es de resaltar que su profesión es la de patrón de pesca, y que aunque con anterioridad a que surgieran las discrepancias entre ambos, trabajaba en barcos extranjeros percibiendo unos ingresos superiores a los 3.000 euros mensuales, al tiempo en que se practicó la prueba y se dictó el auto de medidas lo hacía ya en empresas nacionales, percibiendo unos ingresos que giran en torno a los 1.300 ó 1.400 euros mensuales. No obstante al tiempo en que se dictó la sentencia de separación, se hallaba de baja por incapacidad temporal cobrando una pensión de 1.000 euros. Situación que no obstante habrá de considerarse como transitoria, máxime en la medida en que ha manifestado su voluntad de reincorporarse al trabajo.

Dª Esperanza , desde que se materializó la separación de hecho, trabaja como dependienta cobrando 900 euros y si bien se desconoce la condición de los contratos de trabajo, es lo cierto que ha venido trabajando ininterrumpidamente.

Es de tener en consideración además, que ninguno de ellos ha de pagar gastos de vivienda, pues ambos viven en casas propias, siendo el único gasto extraordinario que afrontan el de la hipoteca que pesa sobre la vivienda de Perillo, cuya cuantía mensual es de 685 euros y satisfacen por mitad.

En cuanto al hijo, en la actualidad estudia en un instituto público, por lo que no devenga gastos de escolarización, presumiéndose que los que tiene son los normales de un chico de su edad.

Partiendo de estas premisas y del hecho incuestionable de que a los alimentos del hijo han de contribuir ambos padres conjuntamente, consideramos adecuada la cuantía de 300 euros mensuales que otorga la sentencia apelada, cantidad que se considera proporcionada, tanto a las necesidades del alimentista - de 17 años - como a las posibilidades de los alimentantes.

TERCERO.- Con relación a la pensión compensatoria también denominada pensión por desequilibrio económico, ha de indicarse que el art. 97 del Código Civil la configura como una prestación compensatoria de la disparidad que la separación, o en su caso el divorcio, hayan creado en el nivel económico de los esposos, estableciendo el derecho a la misma a favor de aquel cónyuge que quede en peor situación, atendiendo a una serie de factores que establece taxativamente.

Por ello, atendiendo a la finalidad perseguida por el legislador, entendemos que no procede conceder pensión alguna, toda vez que ambos cónyuges se hallan en parecida situación económica, al ser similares sus ingresos y gastos. Y si bien es cierto que el matrimonio pasó por tiempos en los que tenían una situación económica desahogada, como lo demuestra el hecho de que pagaban 940 euros mensuales por el colegio al que asistía el hijo en régimen de internado, es obvio que tal situación no se mantiene.

Es cierto que Dª Esperanza se ha dedicado al cuidado de la familia durante el tiempo que duró el matrimonio, pero este no es el único factor ha tener en consideración. Se trata de una persona joven, de 37 años, que no tuvo problema alguno para acceder al mercado laboral, puesto que se puso a trabajar de inmediato y permanece trabajando, cobrando un sueldo similar al de Daniel . De lo que cabe deducir que la separación no le ha producido desequilibrio económico alguno, por lo que se deniega la solicitud.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido por D. Daniel , y desestimando la impugnación promovida por Dª Esperanza se revoca la sentencia de 16 de octubre de 2.007 dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 1 de Ribeira en los autos de Divorcio contencioso nº 376-06, en el único sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.