Sentencia Civil Nº 232/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 210/2008 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00232/2008

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 37 1 2008 0200687

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2008

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000204 /2007

RECURRENTE : Luis Miguel

Procurador/a : PABLO JUAN CALVO LISTE

Letrado/a : BERNARDO LUIS GARCIA ANGULO

RECURRIDO/A : Juan Miguel , Abelardo

Procurador/a : MÓNICA PICÓN GONZALEZ,

Letrado/a : JUAN MUÑIZ BERNUY,

SENTENCIA NUM. 232-08

ILMOS. SRES.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En León, a catorce de octubre de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 002 de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario nº. 204/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo 210/2008, en los que aparece como parte apelante D. Luis Miguel representado por el procurador D. Pablo Juan Calvo Liste, y asistido por el Letrado D. Bernardo Luis Garcia Angulo, y como apelados D. Juan Miguel , y D. Abelardo representados por la Procuradora Dña. Mónica Picón Gonzalez, y asistidos por el Letrado D. Juan Muñiz Bernuy, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 21 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mónica Picón González, en nombre y representación de Sr. Juan Miguel y Sr. Abelardo , como integrantes de DIRECCION000 CB., asistidos del Letrado Sr. Juan Muñiz Bernuy, interpuesta Don. Luis Miguel , representado por el Procurador Sr. Calvo Liste, y asistido del Letrado Sr. Bernardo García Angulo, y estimando como estimo parcialmente la reconvención, debo condenar y condeno a la parte demandada-reconveniente a abonar a la actora reconvenida, la cantidad de 9.672,02 euros, intereses legales desde la inter4pelación judicial y sin hacer imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ante el Juzgado, y dado traslado a la otra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación de vista, el pasado día 6 de octubre actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, D. Juan Miguel y D. Abelardo , integrantes de la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 , C.B." formularon demanda contra D. Luis Miguel , en reclamación de la suma de 13.107,89 euros, más intereses legales, que, según alegaban, este último le adeudaba por los trabajos realizados para la construcción de una vivienda unifamiliar en la localidad de Ribaseca (León), y de cuya cantidad, 6.897,36 euros, correspondían a las retenciones del 4% practicadas por la propiedad sobre las certificaciones de obra en concepto de garantía, más el IVA, y los otros 6.210,53 euros, al resto del precio del cerramiento de la parcela, que fue una obra realizada fuera de presupuesto, y por precio concertado de 11.879 euros, mas IVA, y del que el demandado únicamente habría abonado 6.500 euros, mediante dos pagos, el primero por importe de 3.500 euros, realizado el 9 de mayo de 2005, y el segundo, por importe de 3.000 euros, realizado el 7 de junio de 2005.

El demandado se opuso a la demanda, alegando la improcedencia de la devolución de las cantidades retenidas al no haberse aún terminado la obra y mostrando, en todo caso, su disconformidad con el importe de los aumentos de obra que se reclaman, por cuanto el precio concertado para el cerramiento de la parcela fue de 6.000 euros, y cuando además fue abandonada a mitad de ejecución habiendo de ser rematada personalmente por él mismo con ayuda de otra persona, y al tiempo formuló reconvención en reclamación de la suma de 43.810 euros, por retrasos en la entrega de la obra, de otros 8.062,72 euros, por las deficiencias observadas en la vivienda, y otros 6.150,81 euros, correspondiente al importe de la ejecución de los remates pendientes puestos de manifiesto en el Acta de recepción provisional de la obra.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y la reconvención y condena a D. Luis Miguel , a abonar al actor la suma de 9.672,02 euros, más intereses legales, sin hacer especial imposición de las costas causadas.

Contra dicha sentencia, y en disconformidad con la misma, se interpone recurso de apelación por el citado demandado- reconviniente.

SEGUNDO.- Procede, por seguir un orden lógico, examinar en primer termino el recurso de la parte demandada reconviniente respecto a la estimación de la demanda principal.

Reclamó la parte actora el pago del 4% de las certificaciones de obra retenidas por el demandado, siendo un hecho aceptado que el importe de las mismas asciende a la cantidad reclamada en la demanda, a lo que se opuso el Sr. Luis Miguel alegando que las obligaciones del constructor no estaban culminadas dado que no se había producido aún la entrega definitiva de la obra ni se habían subsanado los defectos apreciados en el acta de recepción provisional aparte de otras deficiencias detectadas con posterioridad a aquella, y que, además, al no haber sido corregidas en el plazo concedido, ello debía conllevar la perdida de la garantía por aplicación de lo pactado en la cláusula 21ª del contrato.

En la cláusula 3ª del contrato concertado entre las partes, con fecha 24 de marzo de 2003 (folios 12 a 20 y 60 a 69) se establece que "el abono por la propiedad de las obras realizadas (previa solicitud por la empresa constructora y por periodos superiores al mes), se harán por certificaciones a buena cuenta extendidas por la dirección facultativa y de cuyo importe la propiedad retendrá el cuatro por ciento (4%) en concepto de garantía hasta pasados tres meses (3) de la recepción provisional de las obras", lo que hay que poner en relación con la cláusula 20ª en la que se pacta que: "al darse por terminadas las obras, se hará la recepción provisional de las mismas por la dirección facultativa, en presencia de la propiedad y la contrata, y si hubiera defectos que corregir, se le ordenara a la contrata lo haga en el plazo que se determine, según la importancia de los mismos. Si transcurrido dicho plazo la contrata no lo hubiere realizado, lo podrá ejecutar la propiedad a cuenta de aquel con cargo a la garantía". Por su parte la cláusula 21ª establece que: "tres meses (3) después de la recepción provisional se hará la recepción definitiva de las obras, con las mismas personas que la provisional y encontrándolas conformes, le será devuelta la contrata el importe de la garantía retenida o el resto pendiente de la misma. En el casó de que aún hubiera defectos que corregir se le dará un nuevo plazo a la contrata para su ejecución, transcurrido el cual sin haberlo realizado perderá el total de la garantía".

En el Acta de recepción provisional de la obra, que es de fecha 11 de noviembre de 2004 (documento núm. 10 de la demanda, folio 27, y documento 2 b) de la contestación, folio 71), se dice que las obras se han llevado a cabo de acuerdo al proyecto si bien faltan por realizar los remates que en hoja adjunta se relacionan los que la empresa constructora DIRECCION000 C.B. debía realizar en el plazo de quince días.

Lo cierto es que dichos remates no fueron corregidos por el contratista, ni consta fueran exigidos por el recurrente que, pese a no haberse producido aún la recepción definitiva de la obra, se encuentra desde hace años ocupando la vivienda, y todo ello como consecuencia de las desavenencias surgidas en las partes, por lo que, dado el tiempo transcurrido, y manifestaciones efectuadas en el acto del juicio por el Sr. Luis Miguel en el sentido de no estar en su animo, de no haber sido demandado por el contratista, efectuar reclamación alguna contra él mismo, no cabe sino entender que ha existido la resolución contractual por mutuo disenso, por voluntad de ambas partes, admitida sin lugar a dudas en nuestro derecho de contratos.

Ante esta situación, consentida por ambas partes, y las reclamaciones por defectos y deficiencias en la ejecución de las obras efectuadas por el Sr. Luis Miguel por vía reconvencional, lo que implica que asume hacerse cargo de la realización de las obras pendientes para la culminación de la obra de manera que pueda producirse el visto bueno de la dirección facultativa, es claro que no resulta de aplicación la cláusula 21ª sobre perdida de la garantía y que la propiedad no puede ya continuar oponiéndose a la devolución de las cantidades retenidas del pago de las certificaciones de obra, sin perjuicio de que los defectos de remate y las deficiencias de ejecución tengan que compensarse con cargo a la retención.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo respecto a la demanda principal, aunque también afecta a la reconvención, viene referido al cerramiento de la parcela.

Reclama la parte actora la cantidad de 6.210,53 euros, como parte del precio pendiente de abono por dicha obra extra ejecutada al margen del contrato inicial, alegando que el precio concertado fue 11.879 euros, de los que el demandado ha satisfecho únicamente la cantidad de 6.500 euros, mediante un primer pago de 3.500 euros, efectuado el 9 de mayo de 2005, y un segundo de 3.000 euros, realizado el 7 de junio de 2005.

Sostiene, por el contrario el demandado, que el precio concertado verbalmente para dicha obra fue de 6.000 euros, pese a lo cual finalmente, y ante las reclamaciones de la actora, satisfizo 6.500 euros, siendo, además, que esta no llegó a finalizar dicha obra que hubo de ser rematada personalmente por él mismo con ayuda de otras personas, lo que le costó 3.900 euros.

En primer lugar y por lo que se refiere al precio de la obra, cuestión sobre la que existe disconformidad entre las partes, ha de señalarse que como dice, entre otras, la STS de 11 de septiembre de 1996 , "de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, dictada en aplicación de las normas generales de los artículos 1273 y 1544 del Código Civil , la indeterminación contractual o la falta de prueba del precio pactado no da lugar a la nulidad del contrato, puesto que debe tenerse como precio cierto el que resulte del uso o de la tasación pericial de la obra (SS. del T.S. de 12 de Junio de 1984, 16 de Enero y 21 de Octubre de 1985 y 14 de Febrero de 1987 , entre otras muchas)".

En el presente caso existe el informe del perito Sr. Blas , Arquitecto Técnico, acompañado con la demanda (documento núm. 18, folios 37), que valora dicha obra en 12.143,04, más IVA, es decir un precio ligeramente superior, aunque muy próximo, al señalado por la actora en su demanda.

Habrá de estarse, pues, como hace la juzgadora de instancia, al resultado de dicha pericial, pues tras minucioso y ponderado examen del informe emitido y visionado del soporte videográfica de la vista, este Tribunal llega a la conclusión de que esta apreciación probatoria de la pericial practicada que la juzgadora de instancia ha realizado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 348 LEC , no puede ser calificada de ilógica o absurda y ello al ser el informe emitido por D. Blas , suficientemente explícito y amplio y técnicamente fundado. Por otra parte es de destacar la contradicción en que incurre el demandado que pese a alegar que el precio concertado para la obra fue de 6.000 euros y que abonó, incluso, una cantidad superior, y a pesar de que manifiesta que la actora abandono sin terminar el cerramiento y que hubo de rematarlo personalmente con ayuda de terceros, lo que le costó 3.900 euros, no reclama la devolución del exceso que según su particular versión habría percibido la parte actora y que supondría más de la mitad del precio de la obra ya que sumadas las cantidades abonadas al contratista, 6.500 euros, y las que posteriormente dice abonadas a terceros, 3.900 euros, y sin tener en cuenta el valor de su trabajo personal, totalizan 10.400 euros.

En cuanto a la pretensión del recurrente que de la suma reclamada por la actora por este concepto, referido al precio pendiente, una vez descontados los 6.500 euros ya abonados, se descuente, en todo caso, la suma de 3.900 euros, por los trabajos de remate del cerramiento, la misma ha de ser rechazada pues el albaran aportado para justificar tal extremo (documento núm. cuatro de la contestación) resulta claramente insuficiente al omitir datos tan relevantes como son la descripción de los trabajos realizados, precios de mano de obra, horas invertidas, etc, omisiones que, en modo alguno, pueden entenderse subsanadas por la declaración de D. Carlos Daniel , que suscribe aquel, pues deja sin despejar aspectos tan relevantes como eran las horas invertidas y precios aplicados y con ello la magnitud de los trabajos realizados que, en todo caso y de haberse producido, no parecen suficientemente relevantes ya que según dicho testigo fueron ejecutados de manera ocasional, en fines de semana.

CUARTO.- El primer motivo de recurso respecto a la reconvención se refiere al cumplimiento de la cláusula 7ª del contrato de obra concertado entre las partes que incluye una cláusula penal por retraso en la ejecución de la misma y cuya aplicación es rechazada en la sentencia ahora recurrida.

La sentencia de instancia reconoce que hubo modificaciones al proyecto que había de ejecutarse por el contratista por lo que aunque las partes habían pactado que la obra había de entregarse en doce meses a partir de su comienzo, que como más tarde sería en el mes de junio de 2003, entiende que en este particular fue novado el contrato, novación también impuesta como consecuencia de ser incompatible el plazo establecido con las obras que, fuera de la previsión inicial, hubieron de intercalarse en el curso de las primeramente convenidas, por lo que no puede operar ya la cláusula penal establecida en el contrato para el supuesto de retraso en la entrega de la obra.

Frente a ello alega el recurrente que los únicos aumentos de obra ejecutados fueron los certificados por la Dirección de la Obra, que esta nunca autorizó la prorroga del plazo de ejecución y que, en todo caso, las alteraciones de la obra no tuvieron la relevancia y envergadura suficiente para apreciar una novación y, en consecuencia, justificar el retraso en la entrega, aparte de que la obra aún no ha sido concluida estando pendiente de remates y subsanación de deficiencias.

Que existieron aumentos de obra resulta innegable por cuanto así aparecen recogidas en la certificación expedida por el Arquitecto Director de la obra D. Juan Alberto , aportada con la demanda (folio 13), como que las mismas fueron autorizadas por el recurrente, importando las mismas 3.407 euros.

Señala la STS de 27 de febrero de 2002 que: "Cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total. De lo contrario se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto. Si el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra, no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado, descontando por supuesto el que necesitó o se acordó para las adiciones o modificaciones".

En el presente caso el perito D. Blas , Arquitecto Técnico, manifestó en el acto del juicio que estimaba en tres meses el tiempo necesario para ejecutar tales aumentos de obra, trabajando dos o tres personas.

Por otra parte es de estacar que el Acta de recepción provisional de la obra es de fecha 11 de noviembre de 2004 y en la misma se dice, que las obras se han llevado a cabo de acuerdo al proyecto si bien faltan por realizar los remates que en hoja adjunta se relacionan los que la empresa constructora DIRECCION000 C.B. debía realizar en el plazo de quince días.

La cláusula 20ª del contrato establecía que: "al darse por terminadas las obras, se hará la recepción provisional de las mismas por la dirección facultativa, en presencia de la propiedad y la contrata, y si hubiera defectos que corregir, se le ordenara a la contrata lo haga en el plazo que se determine, según la importancia de los mismos. Si transcurrido dicho plazo la contrata no lo hubiere realizado, lo podrá ejecutar la propiedad a cuenta de aquel con cargo a la garantía".

Lo cierto es, como ya anteriormente se dijo en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, que dichos remates no fueron corregidos por el contratista, ni consta fueran exigidos por la propiedad que, pese a no haberse producido aún la recepción definitiva de la obra, se encuentra desde hace años ocupando la vivienda, y todo ello como consecuencia de las desavenencias surgidas en las partes, por lo que, como ya quedó dicho, dado el tiempo transcurrido, y manifestaciones efectuadas en el acto del juicio por el Sr. Luis Miguel en el sentido de no estar en su animo, de no haber sido demandado por el contratista, efectuar reclamación alguna contra él mismo, no cabe sino entender que ha existido la resolución contractual por mutuo disenso, por voluntad de ambas partes, admitida sin lugar a dudas en nuestro derecho de contratos.

En consecuencia se han producido tales alteraciones en la obra que inciden en el plazo de terminación por más que aquellas se hayan intercalado en el curso de la misma, por ello no puede aplicarse estrictamente la cláusula penal referida a dicho plazo, y como tampoco puede tomarse en consideración la cláusula que prevé la prorroga de la obra previa resolución de la dirección facultativa, pues solo viene referida para el supuesto de suspensión de la obra por causa de fuerza mayor, cuestión distinta del caso de aumento de obra, que es el que nos ocupa, y cuyas consecuencias no se pueden cargar a una sola de las partes.

Por todo ello habida cuenta que la obra debió ser entregada el 1 de julio de 2004, y debiendo entenderse que lo fue el 27 de noviembre del mismo año, fecha en que finalizaba el plazo concedido al contratista en el Acta de recepción provisional para realizar los remates, y a partir de la cual, al no haberlo hecho, pudieron ser ejecutados por la propiedad a cuenta de aquel y con cargo a la garantía, son 149 días el retraso total, de los que deben descontarse 90 días que fue el tiempo que el contratista necesitó para las modificaciones.

Así pues, y por aplicación de la cláusula 7ª del contrato que prevé una penalización por retraso de treinta euros por día hasta los quince primeros días y de cuarenta euros, a partir del decimosexto día de retraso, la parte actora-reconvenida deberá indemnizar al Sr. Luis Miguel en la suma de 2.210 euros, por retraso en la entrega de la vivienda.

Por lo expuesto el motivo de recurso debe ser estimado en el sentido indicado.

QUINTO.- El siguiente motivo de recurso viene referido a las deficiencias o faltas de remate observadas en el acta de "recepción provisional" y que pese a concederse un plazo de quince días al contratista para su subsanación no la efectuó, ni como tampoco fueron acometidas por la propiedad pese a facultarle para ello la cláusula 20 el contrato a cuenta del contratista y con cargo a la garantía.

La discrepancia se centra en el importe de las obras necesarias para realizar tales remates pues mientras el perito de la actora- reconvenida, Sr. Blas lo cifra en 2.512,86 euros, los peritos del demandado-reconviniente, lo elevan a 4.455,81 euros, sin tener en cuenta el capitulo de la madera al que luego aludiremos.

La juzgadora de Instancia, aunque contempla conjuntamente esta partida con la correspondiente al importe de reparación de las deficiencias observadas con posterioridad al acta de recepción provisional, acoge y da por bueno el presupuesto que figura en el informe del perito Sr. Blas .

Ciertamente la diferencia sustancial entre ambos presupuestos, y al margen del capitulo referido a elementos estructurales de la madera, al que luego se aludirá, viene referida al correspondiente a la carpintería exterior, pues en cuanto al referido a "Acabados en general", resultan bastante próximos, pues el Sr. Blas fija el importe de los trabajos necesarios para realizar los remates contemplados en el acta de recepción provisional en 1.806,47 euros, mientras que el Sr. Pedro Antonio y la Sra. Marí Juana , lo fijan en 2.053,77 euros. En cuanto a la carpintería exterior el Sr. Blas fija el importe de reparación en 706,39 euros, mientras que el Sr. Pedro Antonio y la Sra. Marí Juana lo establecen en 2.402,04 euros. Pues bien, examinados ambos informes y a la vista de las explicaciones dadas por los peritos en el acto del juicio este Tribunal viene a compartir el criterio de la juzgadora de instancia, rechazando, por tanto, la crítica que en el recurso se hace a la prueba pericial del Sr. Blas , cuyo informe responde a unos criterios de rigurosidad y contundencia de los que esta exento el informe del Sr. Pedro Antonio y de la Sra. Marí Juana pues es de destacar que la mayor valoración que en este capitulo se fija en su informe por los peritos del demandado- reconviniente se funda en la hipótesis de que, aparte de la limpieza, decapado, tratamiento antioxidante y pintura de las puertas, hayan de hacerse reparaciones mecánicas cuya necesidad no ha quedado acreditada. Es por ello que debe mantenerse el importe aceptado en la sentencia recurrida en base al aludido informe del Sr. Blas , para la ejecución de los remates pendientes a que se hacen referencia en la nota adjunta al acta de recepción provisional (documentos núms. 10 y 11 de la demanda, folios 27 y 28), salvo lo que a continuación se dirá respecto a los elementos estructurales de madera.

Los pilares, vigas, viguetas y durmientes de madera del interior de la vivienda presentan una serie de anomalías, apreciadas ya en el acta de recepción provisional y que se han visto agravadas con posterioridad, y suficientemente descritas en los informes de ambos peritos.

La juzgadora de instancia rechaza la reclamación efectuada en la reconvención sobre la base de afirmar que el tipo de madera instalado es el que figuraba en el proyecto y que fue elegida por la propiedad y que es laminada, en lo que yerra ya que se trata de madera maciza.

Tal argumento no puede ser acogido, si bien no existe duda que la madera colocada es la que figura en el proyecto, dada la extensión y amplitud del deterioro que presenta, y que, en cuanto al pilar afecta incluso a un elemento estructural, con el peligro que ello conlleva, es claro que ello no puede ser sino imputable, como se señala en el informe del Sr. Pedro Antonio y de la Sra. Marí Juana , sino al hecho de haberse colocado una madera no certificada o convenientemente tratada, lo que era clara incumbencia del contratista que por ello debe asumir la responsabilidad derivada de su mal estado. En consecuencia la indemnización a abonar por la parte actora por este concepto debe ser la fijada en el informe del Sr. Pedro Antonio y de la Sra. Marí Juana que asciende a 2.962,48 euros.

SEXTO.- El siguiente motivo de recurso lo es en relación con las deficiencias acreditadas y apreciadas con posterioridad al acta de recepción provisional. Se funda el recurso en error en valoración de la prueba por entender que la prueba practicada a su instancia, que examina en el recurso, acreditan suficientemente los defectos, su causa y su importe que resulta superior al fijado en la sentencia recurrida.

Existe coincidencia en los informes periciales de las partes en cuanto a las deficiencias apreciadas en la vivienda, no incluidas en la nota de falta de remates adjunta al acta de recepción provisional, y que se concretan en: a) Humedades en el techo del garaje; b) Humedades en el techo de la escalera de bajada al garaje; c) filtraciones de agua por la chimenea; c) grietas, fisuras y desniveles en el pavimento exterior; y d) ausencia de rodapié en torno al marco de la puerta de la cocina.

Ciertamente la diferencia sustancial entre ambos informes viene referida en cuanto a establecer la causa de las humedades en el techo del garaje y las filtraciones de agua por la chimenea, en cuanto que el Sr. Blas atribuye las primeras a la falta de sellado de la bañera, y las segundas a la entrada de agua, con carácter esporádico y con ocasión de un temporal, por la abertura exterior de la chimenea, en la que no aprecia defecto de ejecución, mientras que el Sr. Pedro Antonio y la Sra. Marí Juana atribuyen las primeras a la mala ejecución de la fontanería y saneamiento, y las segundas, cuyo origen sitúan en la unión de las chimeneas con la cubierta, a un incorrecto sellado perimetralmente con la impermeabilización de la cubierta, pues en cuanto a las grietas, fisuras y desniveles en el pavimento exterior, que como se recoge en el propio informe del Sr. Blas son imputables al contratista por su mala ejecución, básicamente la diferencia lo es en cuanto a precios ya que el Sr. Blas , fija como importe de reparación la suma de 770,67 euros, y el Sr. Pedro Antonio y la Sra. Marí Juana , la suma de 1.318,45 euros, existiendo practica coincidencia en el importe del rodapié, fijado en 88,05 euros por el Sr. Blas y en 79,61 euros, por el Sr. Pedro Antonio y la Sra. Marí Juana .

Pues bien, examinados ambos informes y a la vista de las explicaciones dadas por los peritos en el acto del juicio este Tribunal estima que no es asumible la crítica que por el recurrente se hace a la sentencia, pretendiendo infravalorar la prueba pericial del Sr. Blas , que es la tenida en cuenta para fijar el importe de la reparaciones de las deficiencias apreciadas, ya que la Juez de instancia, aunque con criticable parquedad, razona de acuerdo con los criterios del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el valor de tal prueba, con argumentos que han de darse aquí plenamente por reproducidos, siendo de destacar que mientras las causas del origen de las humedades en techo de garaje y filtraciones de agua en las chimeneas se presenta en el informe del Sr. Pedro Antonio y de la Sra. Marí Juana , como meras hipótesis o suposición de los peritos, esto es sin el rigor y contundencia exigible a una prueba de este tipo, pues en cuanto a las primeras se plantean varias hipótesis, una, que se trate del sumidero o de la impermeabilización de la ducha, u otra, el mal sellado de las piezas de saneamiento, o la concurrencia de ambas, y en cuanto a las segundas se menciona como causa probable el incorrecto sellado, la explicación ofrecida por el perito Sr. Blas en cuanto a las causas u origen de las humedades en techo de garaje y filtraciones por chimeneas, que dicho perito atribuye, las primeras, a la falta de sellado de la bañera, y las segundas, a entradas de agua esporádicas en temporales, vienen avaladas por el hecho, respecto a las humedades, de que precisamente la falta de sellado de la bañera estuviera incluida en la nota de remates pendientes de realizar adjunta al acta de recepción provisional, y, por lo que hace a las filtraciones, por la circunstancia de que, y pese al tiempo que lleva ocupada la vivienda, únicamente se detecte una pequeña mancha de humedad que se encuentra totalmente seca que evidencia que la filtración no es reciente y, además, de carácter esporádico, lo que descarta la falta de impermeabilización ya que de ser así las filtraciones se producirían de manera constante en momentos de lluvia.

En definitiva procede, por lo expuesto, mantener la valoración dada por el perito Sr. Blas a tales deficiencias, que ascienden a 1.283,01 euros, debiendo añadirse en todo caso el importe correspondiente a las reparaciones de humedades en techo de escalera de bajada al garaje, que ya subsanada la fuga que las producía, seria el de pintar techo y pared con igualdad de tonos, y el de la reparación de las humedades en el techo de la vivienda, coincidentes con la campana extractora, que sería el de lijado de las superficies de la humedad y nueva pintura de las mismas características, ya que dichas partidas no constan incluidas en el presupuesto incluido en el informe del perito Sr. Blas , y cuyos importes se determinaran en periodo de ejecución de acuerdo a los criterios, base de precios y año tenido en cuenta para fijar los demás importes que figuran en dicho informe pericial y teniendo en cuenta que el importe de la reparación de las humedades en el techo de la vivienda nunca podrá ser superior a los 243,08 euros fijado en el informe del Sr. Pedro Antonio y de la Sra. Marí Juana para una obra de mayor envergadura.

SEPTIMO.- No procede, en cualquier caso, conceder las cantidades reclamadas por los conceptos de I.V.A. y de Beneficio Industrial. En el presente caso la parte reconviniente ha optado por la reclamación directa de la indemnización en lugar la reparación "in natura". Pues bien, es criterio de este Tribunal, sentado, entre otras, en anteriores sentencias de 27 de marzo de 2002, de 26 de julio de 2004 y 10 de junio de 2005 , que en los supuestos en que se opta por la indemnización no ha lugar a la inclusión en la misma de los gastos generales y beneficio industrial e IVA. Respecto al IVA en cuanto el hecho imponible que da lugar a la aplicación del impuesto no se ha producido aún, y dado, en cuanto a los demás conceptos, que al fijarse una prestación por equivalencia (indemnización) ni tan siquiera existe la certeza sobre la efectiva ejecución de obras y, por tanto, si se devengara el citado beneficio y el IVA correspondiente. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de la AP de Málaga, de 1 de febrero de 2006 , al señalar que "en la indemnización reconocida en sentencia al amparo del informe pericial acompañado con la demanda, se incluyen conceptos como gastos generales (5%), beneficio industrial (15%) e IVA (16%) que sólo pueden generarse y reconocerse si se llevara a cabo la reparación efectiva de los daños y perjuicios al estar directamente vinculados con las obras de corrección de tales desperfectos. Tales gastos han de quedar claramente excluidos de la indemnización en coherencia con la admisión de la posibilidad reconocida a la perjudicada de elegir, en el presente caso, una indemnización de daños y perjuicios frente a la indemnización "in natura",...".

OCTAVO.- Como resumen de todo lo anteriormente expuesto la parte actora resulta acreedora frente al demandado por la suma de 13.107,89 euros y este último es acreedor de la actora por la cantidades siguientes: 2.210 euros, por retrasos de entrega; 2.512,86 euros, por defectos de remate; 2.962,48 euros, por defectos en la madera; y 1.283,01 euros, por deficiencias en la obra, en total 8.968,35 euros, a lo que haba de añadirse las cantidades que se determinen en periodo de ejecución por reparaciones de humedades en techo de escalera de bajada al garaje y por la reparación de las humedades en el techo de la vivienda, coincidentes con la campana extractora, conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho sexto de esta resolución; cantidades estas que se han de compensar judicialmente, para minorar el crédito que previsible y seguramente ha de resultar a favor de la actora, pues, pendiente de fijar los importes que se difieren para periodo de ejecución, resulta ser de 4.139,14 euros, y al pago de cuyo saldo resultante a favor de la actora debe ser condenado el demandado-reconviniente aunque sin intereses distintos de los del art. 576 LEC desde la fecha en que se fije definitivamente el saldo deudor.

NOVENO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada al ser parcialmente estimado el recurso y dada la intima conexión existente entre las cuestiones planteadas en la demanda principal y reconvención y quedar pendiente de determinar el saldo que haya de satisfacer el demandado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Miguel , contra la sentencia dictada, con fecha 21 de mayo de 2008, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de León , en autos de Juicio Ordinario núm. 204/07, de los que este rollo dimana, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS REVOCAR PARCIALMENTE la referida resolución, y en su lugar, ESTIMANDO tanto la demanda formulada por D. Juan Miguel y D. Abelardo , contra D. Luis Miguel como parcialmente la reconvención planteada por este contra aquéllos, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: A) condenar al referido demandado a pagar a la actora la suma de un 4.139,14 euros, menos el importe correspondiente a las reparaciones de humedades en techo de escalera de bajada al garaje y a las la reparación de las humedades en el techo de la vivienda que se determine en periodo de ejecución de acuerdo a las bases fijadas en el fundamento de derecho sexto de esta resolución, y sin intereses distintos de los del art. 576 LEC a devengar desde la fecha en que se fije definitivamente el saldo deudor; b) se mantiene el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia; c) no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.