Sentencia Civil Nº 232/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 166/2006 de 14 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00232/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 166 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a catorce de mayo de dos mil ocho.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de

MENOR CUANTIA 546/2000 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID seguido entre partes, de una como

apelante DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A., representada por el Procurador Sr. Alas-Pumariño, y de otra, como apelados

D. Eugenio , D. Carlos Antonio , D. Gregorio , Y Dª. Virginia , representados por la Procuradora Sra. Gómez Rodríguez, y D. Juan Pedro , representado

por el Procurador Sr. Arnés Bueno, sobre reclamación daños y perjuicios.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada.PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Madrid, en fecha 15 de Noviembre de 2.005, en el juicio declarativo de menor cuantía de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que Estimando la demanda formulada por el procurador Mª del Mar Gomez Rodriguez en nombre y representación de D. Eugenio, D. Carlos Antonio, D. Gregorio y Dª Virginia como propietarios y usuarios de las viviendas objeto litigioso descritos en los documentos 1, 2, 3 y 4 de la demanda, en reclamación por daños y perjuicios causados a los elementos privados de dichas viviendas y comunes de la Comunidad de que forma parte, debo declarar y declaro responsables de dichos defectos a los demandados el arquitecto superior D. Juan Pedro y la empresa Dragados y Construcciones S.A., condenando solidariamente a reparar los vicios y daños denunciados de las viviendas propiedad de los demandantes y de los documentos comunes mencionados, previa redacción del oportuno proyecto de reparación en ejecución de sentencia, y de no efectuarse las obras en el plazo que se fije, sean las mismas ejecuta por terceros, a cargo del arquitecto contratado y Dragados y construcciones S.A., autorizandose a tal fin a la parte actora para su contratación y ejecución, todo con expresa impresión de las costas causadas a los demandados."

Con fecha 16 de Diciembre de 2.005 se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva, dice: "SE RECTIFICA sentencia, de 15/11/05 , en el sentido de que donde se dice ".... vicios y daños denunciados de las viviendas propiedad de los demandantes y de los documentos comunes mencionados...", debe decir "... vicios y daños denunciados de las viviendas propiedad de los demandantes y de los elementos comunes mencionados....".

SE RECTIFICA sentencia, de 15/11/05 , en el sentido de que donde se dice ".... sean las mismas ejecutadas por tercero, a cargo del arquitecto contratado y Dragados y Construcciones S.A....", debe decir "... sean las mismas ejecutadas por tercero, a cargo del arquitecto demandado y Dragados y Construcciones S.A.....".

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, contra la misma, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación, la demandada DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., dándose al mismo el trámite correspondiente, turnándose las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 166/2.006 , solicitando la recurrente la práctica de prueba documental en esta segunda instancia, prueba que fue admitida por auto de 7 de Junio de 2.006 y practicada la misma, se dio traslado a las partes para que alegaran cuanto tuvieran por conveniente sobre la misma.

No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la correspondiente deliberación, votación y fallo del recurso, cuando por turno le correspondía y celebrada la misma, quedó concluso para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no la sido por enfermedad del Ponente y acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea modificado por los siguientes:

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por la Procuradora Doña María del Mar Gómez Rodríguez, en la representación acreditada de DON Carlos Antonio, DON Gregorio y DOÑA Virginia, quienes actúan en nombre propio y en beneficio de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, contra la mercantil DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. y el Arquitecto Superior DON Juan Pedro, en ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del artículo 1.591 del Código Civil , solicitándose se declare el derecho de los demandados están debidamente legitimados para exigir la responsabilidad dimanante del citado precepto, referente a los elementos privativos de dicha COMUNIDAD, de los que son propietarios, así como, en beneficio de la Comunidad, por los daños y perjuicios causados en los elementos comunes, frente a los citados demandados; que dichas viviendas y elementos comunes se hallan en estado de ruina funcional, siendo responsables de los mismos los demandados, quienes vienen obligados a responder de los daños causados, procediendo a la reparación de los vicios y daños denunciados, condenándolos a responder a su costa, de los daños de las viviendas de su propiedad y de los elementos comunes mencionados, realizando las obras, previa la realización del oportuno proyecto, a realizar en ejecución de sentencia, bajo el control técnico adecuado. A estas pretensiones, se opuso la demandada DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., no contestando a la demanda DON Juan Pedro.

El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, dictó sentencia estimando, en su integridad la demanda.

SEGUNDO.- Notificada anterior resolución, por la Procuradora Sra. De las Alas Pumariño Larrañaga, en la representación acreditada de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., formuló recurso de apelación contra la misma, invocando los siguientes motivos de apelación: Vulneración de la doctrina jurisprudencial relativa al litisconsorcio pasivo necesario, litisconsorcio que debe ser apreciado respecto al arquitecto técnico Don Ernesto, máxime cuando las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia, en la que no se hace referencia alguna a esta circunstancia, se establece la existencia de vicios de control que evidencian la responsabilidad de dicho profesional, cuestionando la solidaridad de los intervinientes en el proceso constructivo, cuando es posible diferenciar la exclusiva responsabilidad de cada uno de ellos. Como segundo motivo de apelación se aduce error en la apreciación de la prueba, referido a la falta de carácter de promotor de la apelante, en quien solo concurre la condición de constructora. En tercer lugar se aduce la vulneración de los artículos 1.809, 1.815 y 1.816 del Código Civil , manteniendo que no les asiste a los demandantes acción respecto a los supuestos vicios en elementos comunes, al vulnerarse el principio de cosa juzgada, al haber renunciado la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS al ejercicio de acciones judiciales, todo ello en relación con el acta de la Junta de Propietarios de 28 de Junio de 2.000. En el cuarto de los motivos de apelación, se aduce error en la apreciación de la prueba, no existiendo la responsabilidad solidaria que la sentencia predica, vulnerándose la doctrina jurisprudencial existente respecto a la responsabilidad exclusiva del Arquitecto por vicios del suelo y proyecto, considerando que la sentencia apelada es incongruente, cuando tras diferenciar entre vicios del proyecto y defectuosa ejecución material, esto es estableciendo la diferenciación de los vicios imputables a cada demandado, lleva a cabo la condena solidaria de los mismos. En quinto lugar se cuestiona la afirmación de la sentencia en cuanto al reconocimiento de los daños por los demandados, lo que no es cierto, remitiéndose al hecho quinto del escrito de contestación a la demanda y negando la existencia de ruina conforme a lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil. En sexto lugar, se interesa la nulidad de la sentencia al no definir los vicios de construcción que se deben reparar, ni determinar los modos en que se debe llevar a cabo la reparación, haciendo especial referencia a la inexistencia de deficiencias en cuanto al aislamiento acústico, solicitando, en definitiva, la revocación de la sentencia apelada y el acogimiento de los motivos de apelación expuestos.

TERCERO.- En cuanto a la primera de las cuestiones, que se nos somete a consideración, hemos de indicar que la falta de litisconsorcio pasivo necesario es una excepción, de elaboración jurisprudencial, que tiene su razón de ser en que bien por las características de la acción ejercitada o bien por el objeto sobre el que recae, de la misma resultan varias personas implicadas de tal forma que de no estar presentes todas en el proceso, se correría el riesgo de incurrir en posibles fallos contradictorios en su día, cohonestándose con la búsqueda y garantía de la santidad de la cosa juzgada y sobre todo, preservante de que nadie puede ser condenado sin ser vencido, (STS. de 16 de Octubre de 1.990 ); precisando la STS. de 14 de Noviembre de 1.995 , de acuerdo con la constante doctrina de la Sala (SSTS. de 11 de Junio de 1991 y 9 de Junio de 1992 ), tras reiterar que la justificación fundamental del litisconsorcio pasivo necesario, radica en la situación jurídico material controvertida en el pleito, con presencia de todos los interesados en ella, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, que "si los efectos hacia un tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria"; afirmación que es corroborada por la reciente STS. de 19 de Mayo de 1.999 , que tras incidir en que los "efectos reflejos" no justifican la constitución de un litis consorcio pasivo necesario, remitiéndose a la sentencia de la propia Sala de 16 de Diciembre de 1.986 , indica que "la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la existencia de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial. Y es entonces cuando la intervención de un tercero en el pleito podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa".

En el caso de autos DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., partiendo de su condición de empresa constructora, cuestiona constitución subjetiva de la litis, por entender que debía de haberse traído al procedimiento al Arquitecto Técnico que intervino en la obra, criticando la resolución apelada al no llevar a cabo referencia alguna a esta cuestión.

Siendo cierto que se echa en falta la referencia a la cuestión examinada en la sentencia de instancia, ello no comporta el acogimiento de la defectuosa constitución de la litis que predica la apelante, siendo elemento determinante para dilucidar la cuestión, establecer la responsabilidad de los partícipes en el proceso constructivo. Sobre este punto, la STS. de 8 de Febrero de 2.001 , precisa que "si bien la presunción de mancomunidad es regla general, la solidaridad, estructurada como impropia, derivada del art. 1591 del Código Civil , actúa en aquellos casos en los que resulta impreciso el grado de participación de los distintos intervinientes en la causación de la ruina (Sentencia de 10-Julio-1992), lo que imposibilita fijar correspondientes cuotas de responsabilidad individualizada (Ss. de 23-22-1992 , 8-6-1992, 28-7-1994 , 17-10-1995 y 24-IX-1996, entre otras). Solidaridad matizada por la propia doctrina del Tribunal Supremo (SSTS. de 31 de Marzo de 2.000, 8 de Noviembre y 31 de Diciembre de 2.002) cuando dice que probada la causa de la ruina se individualice en el responsable la consecuencia jurídica resarcitoria (entre otras, SS. 31 marzo 2000, 8 noviembre y 31 de diciembre de 2002 ), de modo que la solidaridad solo opera cuando hay pluralidad de responsables y no es posible discernir -individualizar o concretar- las respectivas responsabilidades (entre otras, SS. 9 marzo 2000 y 27 junio 2002 ), o como recoge la Sentencia de 9 de marzo de 2000 , en los procesos referentes a la aplicación del artículo 1591 del Código Civil es función de los juzgadores de las instancias determinar las diversas responsabilidades plurales que pueden concurrir y, a ser posible, individualizarlas, y la condena solidaria se presenta como último remedio cuando no se ha podido determinar las responsabilidades exclusivas de cada uno de los intervinientes en el hacer constructivo, y, por ello, cuotas responsables en atención a las causas concurrentes generadoras de los vicios ruinógenos (Sentencias de 20-4-1992 y 9-12-1993 )".

La determinación de la responsabilidad de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., pasa por el examen de la cualidad con la que ha intervenido en el proceso constructivo litigioso, debiéndole atribuir la condición de constructora, dejando al margen de su intervención cualquier connotación con la promoción que, según la documentación que obra en autos, es evidente que no la realizó. En cuanto al contratista, dice la STS. de 26 de Diciembre de 1.995, con cita de la de 8 de Febrero de 1.994, "como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591 : siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. También ha dicho esta Sala -S. de 22 de Septiembre de 1986 - que el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada". Responsabilidad que es ratificada por la STS. de 16 de Diciembre de 2.005 , que hace hincapié en la pericia que es exigible al constructor en el ejercicio de su profesión para que el resultado de la obra sea óptimo, rechazando, igualmente el traslado de la responsabilidad a los técnicos; postura que también recoge la STS. de 27 de Febrero de 2.003 , cuando dice que "la ejecución de un proyecto y la actuación profesional del arquitecto y del arquitecto técnico no eximen al constructor de la responsabilidad por la mala realización efectiva de la obra". Si tenemos en cuenta, además la experiencia y prestigio de la recurrente, es evidente que la aplicación de la jurisprudencia reseñada, la implica en el resultado de la obra, no pudiendo escudarse en la responsabilidad del Arquitecto para exonerarse de responsabilidad, máxime cuando, como consta en la página 8 del documento obrante al folio 413 - informe de Intemac-, durante el desarrollo de la obra, en concreto al inicio de la fábrica de cerramiento existieron una serie de reuniones entre la Dirección Facultativa, la empresa constructora e Intemac, interviniendo y realizando informes técnicos el Departamento de Calidad de Dragados.

Relacionando todo cuanto se ha expuesto con el informe elaborado por el perito judicial Don Antonio José Mas-Guindal Lafarga, en el que se pone de manifiesto que los vicio de construcción derivan, los menos por no demostrados, del proyectos y otros, los asientos posibles de la cimentación o infraarmados de vigas y forjados, derivados posiblemente de la dirección de la obra, nos lleva a dos conclusiones: la corresponsabilidad de la constructora en su producción ya que, al menos parte de los vicios se originan en la ejecución de la obra, y la imposibilidad de diferenciar y, por tanto imputar unos vicios al proyecto y otros a la ejecución, lo que comporta la solidaridad de ambos demandados, situación en la que ha de aplicarse la reiterada doctrina jurisprudencial que mantiene que en los supuestos de responsabilidades solidarias, la posibilidad de ejercitar la pretensión indemnizatoria contra cualquiera de los deudores o contra todos simultáneamente excluye que se puedan oponer con éxito situaciones de litisconsorcio necesario (SSTS de 20-3-75, 30-12-81, 28-5-82, 1-7-83, 10-10-88, 31-10-91, 30-9-92, 1-2-93 y 1-6-94 , entre otras).

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo de apelación se aduce error en la apreciación de la prueba, es cierto, como se ha dicho en anterior fundamento jurídico que, en la obra a que se refiere este proceso, DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A. intervino, únicamente en condición de contratista, siendo Residencial Universitaria S.A. quien ostentaba la condición de promotora, tal y como se evidencia con la documentación obrante a los folios 334 a 407. Ahora bien esta precisión en nada afecta a la declarada responsabilidad de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., tal y como se ha expuesto anteriormente, análisis que se ha llevado a cabo partiendo de la condición de constructora de la recurrente, excluyendo cualquier consecuencia que dimanara de funciones promotoras que, en momento alguno, le ha atribuido este Tribunal.

QUINTO.- Refiriéndonos al tercero de los motivos de apelación, esto es, aquel en el que se invoca vulneración de los artículos 1.809, 1.815 y 1.816 del Código Civil , negando acción a los demandante respecto a los supuestos vicios en elementos comunes en base a los acuerdos habidos entre la promotora y la comunidad de propietarios, hemos de señalar que la única referencia que en autos consta al acuerdo entre Residencial Universitaria S.A. y la Comunidad de Propietarios, es la que aparece en el acta de 28 de Junio de 2.000, ya que el convenio aportado por la primera como consecuencia de la práctica de prueba en esta segunda instancia, es de fecha 28 de Noviembre de 2.005. En todo caso, el convenio aportado pone de manifiesto un dato fundamental que el la asunción de responsabilidades por parte de Residencial Universitaria S.A., con posterioridad al acuerdo a que se refiere el acta de Junio de 2.000, circunstancia que pone en entredicho su efectividad y que impide considerarlo como óbice a la reclamación formulada contra quienes, como los demandados son ajenos al mismo.

SEXTO.- El cuarto de los motivos de apelación, referido a error en la apreciación de la prueba, sobre la existencia de la responsabilidad solidaria que la sentencia predica, ya ha sido contestado en anteriores apartados, en concreto, en el fundamento de derecho tercero, al que nos remitimos expresamente a la hora de fundamentar la desestimación de este concreto motivo de apelación.

SÉPTIMO.- En el quinto de los motivos de apelación, cuestiona la recurrente el alcance de los defectos constructivos a que hace mención la sentencia, los que entiende no constituyen ruina a efectos de lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil , propio tiempo que niega sea cierta la afirmación de la sentencia en cuanto al reconocimiento, por dicha parte, de los daños alegados por los demandantes.

Siendo cierto, como la parte predica, que del contenido del escrito de contestación a la demanda no puede afirmarse que DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., aceptara la existencia de los defectos de construcción, no es menos cierto que ha quedado acreditada su realidad, salvo, fundamentalmente, los referidos a aislamiento acústico.

Hecha anterior salvedad, y a la vista de la entidad de tan citados desperfectos, hemos de examinar si los mismos son subsumibles dentro del concepto de ruina que se ha establecido mediante el desarrollo jurisprudencia del artículo 1.591 del Código Civil . Como pone de manifiesto la STS. de 15 de Diciembre de 2.000 : "tal como expresa la sentencia de 30 de enero de 1997 y reiteran las de 29 de mayo de 1997 y 4 de marzo de 1998, el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 de abril de 1.978 y 8 de junio de 1.987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 febrero 1.988 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1.990 ; y como añaden las de 15 junio 1.990, 13 julio 1.990, 15 de octubre 1.990, 31 diciembre 1.992, 25 enero 1.993 y 29 marzo 1.994 , se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato".

En el mismo sentido, la STS. de 4 de Noviembre de 2.002 , señala: "En materia de vicios ruinógenos incardinable en el art. 1.591 CC la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto. En dicho sentido se manifiestan numerosas Sentencias, de las que cabe indicar entre las más recientes, las de 7 de marzo y 15 diciembre 2000; 24 enero, 8 febrero y 28 mayo 2001 y 21 marzo 2002 ".

Dada la amplitud del concepto examinado, pocas dudas pueden presentarse a la hora de considerar como ruina funcional la situación recogida en el informe del perito designado judicialmente, declaración que en modo alguno comporta, a la vista de lo expuesto, disparidad con el mismo, en cuanto considera inexistente la ruina técnica, concepto este último mucho mas estricto que el aquí tomado en consideración.

OCTAVO.- En el último de los motivos de apelación, interesa la recurrente, la nulidad de la sentencia al no definir los vicios de construcción que se deben reparar, ni determinar los modos en que se debe llevar a cabo la reparación.

Contrariamente a lo ocurrido con anteriores motivos de apelación, el presente debe de ser acogido, si bien no declarando la nulidad de la sentencia, sino precisando el alcance de sus consecuencias, que en modo alguno puede ser las que se predican en la demanda e implícitamente se recogen en la sentencia apelada.

Para resolver esta cuestión es fundamental el informe del perito judicial, que parte de un origen de los vicios totalmente distinto al recogido en el dictamen de parte -en aquellos tiempos no podía considerarse informe pericial desde el punto de vista técnico jurídico-, al considerar que la causa fundamental de los mismos radica en un problema de asentamiento de la cimentación y no de estructura y forjados, como se recoge en el dictamen aportado por los demandantes, considerando el Tribunal, acudiendo a las reglas de la sana critica recogidas en el artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y sancionadas por la Jurisprudencia desde tiempos pretéritos, que es así, porque las consideraciones del informe del perito judicial, son las únicas que dan plena respuesta a la situación existente en el conjunto de la edificación, y en concreto, en la puntual localización de los defectos en una esquina del edificio, mientras que el estudio acompañado con la demanda, no puede explicar como tales defectos no son generalizados en todo el edificio.

Si no se acepta la causa de los vicios recogidos en el informe aportado con la demanda, mal puede aceptarse la solución a los mismos que en el se recoge, máxime cuando en el informe del perito judicial ya se indica que dicha solución es excesiva y desproporcionada. En esta situación y habida cuenta de que es preciso diferir al trámite de ejecución de sentencia la determinación de las concretas actuaciones a realizar, posibilidad que con mayor amplitud se recogía en la antigua Ley Procesal, es preciso dejar delimitado, de forma concreta, el alcance de tal actuación y en tal sentido hemos de señalar que a la hora de solucionar los vicios constructivos ha de excluirse la corrección de los supuestos problemas de aislamiento acústico, siguiéndose las pautas establecidas en el dictamen del perito judicial, bajo cuya dirección, si ello es posible, deberán desarrollarse las obras, que tendrán por objeto la corrección de todos y cada uno de los defectos recogidos en dicho informe, en la forma que dicho perito señala.

Anteriores precisiones suponen, de facto, la estimación parcial del recurso y, por ende de la sentencia, ya que las consecuencias de tomar en consideración uno u otro informe, a la hora de solventar los vicios constructivos, son substancialmente diferentes.

NOVENO.- En el capítulo de las costas y refiriéndonos a las de la primera instancia, las modificaciones y precisiones llevadas a cabo en esta segunda instancia, suponen la estimación parcial de la demanda, lo que obliga a no hacer especial condena en cuanto a las costas allí generadas, debiendo abonar, cada parte, las causadas a su instancia y las comunes, por mitad, conforme a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, de aplicación a la primera instancia.

Respecto a las costas causadas en esta alzada, la estimación, al menos en parte, del recurso, hace procedente no hacer expresa condena, tal y como establece el artículo 398 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación a esta segunda instancia,

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. De las Alas Pumariño Larrañaga, en la representación acreditada de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, en fecha 15 de Noviembre de 2.005, aclarada por auto de 16 de Diciembre del mismo año, en el juicio de menor cuantía de referencia, debemos revocar y revocamos parcialmente, referida resolución, excluyendo de la reparación las deficiencias de aislamiento acústico, por no estar demostradas, y estableciendo expresamente, que la corrección de los restantes vicios constructivos, se llevará a cabo en ejecución de sentencia, atendiendo, exclusivamente, al dictamen del perito judicial Don Antonio José Mas-Guindal Lafarga, tanto en su extensión como en las medidas correctoras en el mismo indicadas, no haciéndose expresa condena en cuanto a las costas causadas en la primera instancia; manteniendo en todo lo demás los pronunciamiento de la sentencia apelada.

No se hace expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.