Sentencia Civil Nº 232/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1416/2008 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00232/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013993 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1416 /2008

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 19 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de ALCOBENDAS

De: DON Casiano

Procurador: DON JACOBO GARCIA GARCIA

Contra: DOÑA Paula

Procurador: DON JOSE LUIS FERRER RECUERO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a tres de abril de dos mil nueve.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 19/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcobendas, entre partes:

De una como demandante-apelante, Don Casiano , representado por el Procurador Don Jacobo García García.

De otra, como demandada-apelante, Doña Paula , representada por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de febrero de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que debo declarar disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por D. Casiano , y Dª Paula , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y las siguientes medidas complementarias:

1º- Se mantiene la atribución a la madre de la guarda y custodia de las dos hijas menores, con el régimen de visitas que, de forma subsidiaria se fijó en la sentencia de separación.

2º- Se mantiene el importe de la pensión de alimentos fijada en 2.000 euros en la sentencia de separación a favor de cada uno de los tres hijos comunes de los litigantes, pensión fijada a cargo del Sr Casiano , con las actualizaciones correspondientes desde su fecha. Las citadas cantidades continuarán revalorizándose anualmente de acuerdo con el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, debiendo ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada pro la Sra Paula . Los gastos extraordinarios, previo acuerdo de las partes o en su defecto, previa autorización judicial, serán abonados por ambos padres.

3º- Se mantiene la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, concedida a los hijos de los litigantes, en compañía de la madre.

4º- Se mantiene la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra Paula y a cargo del Sr Casiano , fijando la misma en la cantidad de 1.000 euros al mes, con efectos a partir de la presente resolución. La citada cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la Sra Paula y se actualizará anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo.

No procede hacer expresa condena en costas.

Expídase el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio.

Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de cinco días a partir del siguiente a la notificación.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de los dos litigantes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal los dos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 2 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que la pensión de alimentos en favor de las hijas Clara y Elena se establezca en la cuantía de 1.500 € mensuales para cada una, ofreciendo para el hijo Pablo, por dicho concepto, el importe de 1.000 € mensuales.

Asimismo solicita que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, o subsidiariamente, se establezca un límite temporal para dicho derecho. Hace mención a la situación anterior afectante a los gastos escolares de los hijos, refiriendo que actualmente el hijo Pablo cursa los estudios en la universidad pública, señalando que ha empeorado su situación profesional y económica, afectante al demandante, y mientras que ha mejorado la situación laboral y económica de la demandada, quien cuenta con patrimonio y capital mobiliario.

La parte demandada, también apelante, solicita que en el supuesto que tanto los hijos como la madre sean desalojados de la vivienda familiar, propiedad de un tercero, se exija a cargo del demandante la obligación de abonar el alquiler de una vivienda, por importe de 12.500 € mensuales, según se aclaró en el acto de la vista, y teniendo en consideración las características actuales y la extensión del domicilio familiar, sito en una zona residencial. Asimismo, interesa que se declare a cargo de dicho demandante la obligación de afrontar los gastos de rehabilitación de la vivienda familiar, previo presupuesto de un perito.

Por último, solicita que se mantenga la cuantía de la pensión compensatoria en su día establecida en la sentencia de separación, actualizada, negando que haya mejorado económicamente su situación por razones laborales y, aclarando que se ha elevado el coste de la vida y afirmando que el capital mobiliario ya estaba integrado en su patrimonio al momento de dictarse la sentencia de separación.

La parte demandante, por vía de oposición, solicita la no admisión del recurso de apelación de la demandada, por cuanto que no se ajusta a derecho el escrito de preparación del recurso interpuesto por aquélla, dado que se prepara dicho recurso contra los fundamentos jurídicos y no contra los pronunciamientos.

SEGUNDO: Como cuestión previa, es preciso afirmar que no es posible acoger la pretensión planteada por la parte demandante, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, en torno a la solicitud de no admisión del recurso de apelación de dicha parte, por cuanto que se efectúa una sesgada y restrictiva interpretación de lo dispuesto en el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues aun siendo cierto que, y así lo establece el número 2 de dicho precepto, el escrito de preparación se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan, también lo es que en el presente caso se ha preparado el recurso impugnando todos los fundamentos jurídicos, segundo a quinto, lo que se ha traducido en los pronunciamientos contenidos en el fallo de la misma, a excepción de lo que se afirma y se dispone, en suma, en el párrafo segundo del fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia apelada, sobre la obligación impuesta al demandante de abonar renta de alquiler de vivienda, para los hijos y la madre, en el supuesto del desalojo de aquellos de la vivienda que ha constituido la residencia familiar, inmueble que pertenece a un tercero, y cuya titularidad no ha querido poner de manifiesto la parte demandante y de modo personal el propio actor en el acto del interrogatorio practicado en la vista en su día celebrada, si bien conviene precisar que dicho demandante no ha formulado recurso en este apartado, con las consecuencias que ello conlleva, estándose al mandato judicial señalado en dicho fundamento jurídico, todo lo cual se concretará, llegado el caso y las circunstancias, en fase de ejecución de sentencia, lo cual será objeto de expresa aclaración en la presente resolución, dado el interés que se ventila, afectante a los hijos.

TERCERO: Dicho lo que antecede, y en este orden de consideraciones, y dando concreta respuesta a la petición planteada por la parte demandada en orden a la obligación de fijar la renta de alquiler, llegado el momento y las circunstancias que obliguen a ello, en el importe de 12.500 € mensuales, debe rechazarse tal pretensión, siendo ajustado a derecho lo resuelto en la sentencia apelada, y por cuanto que no existe razón alguna para acceder a una pretensión que, incluso, fue planteada de modo extemporáneo en el acto de la vista, y teniendo en cuenta la pretensión deducida en su momento en el escrito rector del procedimiento, de contestación a la demanda, y por cuanto que, a mayor abundamiento, no existe motivo alguno para establecer otros criterios, en orden a la determinación de la renta de alquiler, si fuera necesaria, debiéndose estar a lo señalado en la sentencia apelada.

No es posible acoger los argumentos expuestos por el demandante en el escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, cuando afirma que no existe pronunciamiento alguno sobre fijación de renta de alquiler de vivienda en el supuesto del desalojo de los hijos y de la madre, por cuanto que aun siendo cierto que ello no se recoge expresamente en el fallo, tal defecto formal, no puede tener la consecuencia que manifiesta dicho demandante en su escrito de oposición al recurso de la demandada, aun admitiendo que pudo esta última solicitar la aclaración de la sentencia, para llevar expresamente al fallo aquello que, también expresamente se indica en el párrafo segundo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, todo lo cual no es óbice para que expresamente, y por medio de la presente resolución, se proceda a completar y aclarar la sentencia apelada, en los términos expuestos en el fundamento jurídico antes indicado, y ello de conformidad con establecido en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en cuenta el interés que se ventila y que afecta a hijos menores, y dado que se resuelve una problemática que entra de lleno en el capítulo alimenticio, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 del Código Civil , cual es la decisión judicial relativa al alojamiento, necesidad primaria que debe quedar asegurada en favor de los hijos, tanto para el momento presente como para el futuro, y teniendo en cuenta la particulares circunstancias que concurren en la problemática analizada, y dado el riesgo actual que asumen dichos hijos, en atención a la precariedad en la que se encuentran y que se deriva de un mero derecho de uso sobre la vivienda familiar, cuya titularidad corresponde a un tercero.

En este sentido, conviene aclarar que la parte demandante tuvo la oportunidad de recurrir expresamente la sentencia, en este particular extremo, por las razones formales y sustantivas que hubiera tenido por conveniente, y, sin embargo, prefirió centrar los motivos del recurso en las pretensiones planteadas expresamente en los términos expuestos en el primer fundamento jurídico de esta resolución, pues olvida, en cualquier caso, dicha parte que en lo que se refiere a las medidas afectantes a los hijos menores el Órgano Judicial, de oficio, podía adoptar cuantas medidas materiales son necesarias para proteger el interés afectante a los hijos, en un capítulo tan esencial como el alojamiento.

Por lo demás, y continuando con la resolución del motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada, en lo que se refiere a la pretensión de fijar la obligación del demandante de afrontar gastos de rehabilitación del domicilio familiar, ello tampoco puede tener favorable acogida, dado que, al margen de la falta de prueba en relación a las condiciones de habitabilidad de dicha vivienda, o a la imposibilidad de ocupar y residir en la misma en razón del actual estado que presente dicho inmueble, a mayor abundamiento, es lo cierto que ha quedado acreditado que dicho inmueble no es propiedad del matrimonio, ni del demandante, sino de un tercero, si bien se ignora actualmente la titularidad, que expresamente no ha querido ser revelada por el demandante en este procedimiento, según se deduce claramente de las respuestas dadas por aquél en el interrogatorio practicado en el acto de la vista celebrada en la instancia, de modo que por todo ello se desestima dicha pretensión.

CUARTO: Dando respuesta a la común pretensión planteada por ambas partes, si bien en distintos sentidos, en relación a la pensión compensatoria, conviene recordar que la problemática suscitada se resuelve en sede de procedimiento de divorcio, lo que permite el análisis "ex novo" de cuantas circunstancias concurren al momento presente, si bien no es posible olvidar ni tener en consideración aquellos argumentos y razonamientos expuestos en la sentencia de separación dictada en su día, tanto por el Juzgado, de fecha 13 de noviembre de 2003 , como por la Sala, de fecha 25 de junio de 2004 , de manera que aun reiterando que la regla general no permite reconocer el derecho a la pensión compensatoria cuando ambos cónyuges cuentan con suficiente autonomía e independencia económica, y aun aceptando que la regla general también es la de considerar que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo igualador de economías dispares, es lo cierto que de manera excepcional se reconoce tal derecho en favor del cónyuge que ostenta una determinada posición laboral y económica en relación al otro, que cuenta con una holgada situación empresarial y patrimonial, constituyendo ello una notoria y esencial diferencia que justifica en algunos supuestos, como el presente, el mantenimiento de tal derecho.

En este sentido, y en lo que se refiere a la argumentación jurídica expuesta en su momento en la sentencia dictada en el proceso de separación, tanto en la instancia como en la alzada, y en lo atinente a los presupuestos para el reconocimiento del derecho, no se ha producido alteración significativa y notoria en la posición profesional y laboral de la demandada, puesto que ya se valoró su cualificación profesional y laboral y se tuvo en cuenta que ya percibía ingresos lo cual no fue óbice para reconocer tal derecho.

Partiendo de la base de que no ha empeorado la situación empresarial, profesional y económica del demandante, se mantienen todos los condicionantes que dieron lugar en su momento al reconocimiento de la pensión compensatoria en favor de la esposa, y ello ha sido tenido en consideración por el juez a quo, para mantener tal medida y para no modificarla en el sentido interesado por el demandante, sobre limitación temporal, puesto que no concurren, por el momento, los presupuestos definidos en el artículo 97 del Código Civil , y en una correcta interpretación de la doctrina y la jurisprudencia (Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 10 de febrero de 2005, 28 de abril de 2005 y 9 de octubre de 2008 ), de modo que habrá que estar a las previsiones señaladas en los artículos 100 y 101 de dicho texto legal, para la revisión de futuro de tal medida, y a resultas de las expectativas laborales y la mejora económica de aquélla, con respecto a la posición en la que actualmente se encuentra la demandada.

En este sentido, en la sentencia de separación se reconoció a la esposa el derecho a la pensión compensatoria en la cuantía de 2.000 € mensuales, sobre la base de los ingresos de las misma, de algo más de 1.000 € mensuales, y así se advierte claramente del contenido de la sentencia dictada por la sala, de fecha 25 de junio de 2004 .

Ha quedado acreditado que la esposa actualmente viene a percibir por razón de su trabajo una cantidad que se aproxima a los 2.000 € mensuales, según se deduce claramente de la prueba practicada en este proceso, y con expresa referencia a la documental obrante a los folios 898 y siguientes, y 952, de los autos, en relación a nóminas correspondientes al año 2007, y a los ingresos brutos percibidos durante el año 2006 y 2007, de modo que es ajustado a derecho el pronunciamiento que ha resuelto reducir la cuantía a 1.000 € mensuales, y puesto que no ha empeorado la situación empresarial, profesional y económica del esposo, en los términos expuestos en su momento en la sentencia de separación, lo que no ha sido desvirtuado por el demandante en el presente proceso, por lo que se ha de estar a la situación, afectante al actor, detallada y profusamente descrita en el anterior proceso de separación.

Por todo cuanto antecede, desestimando sendos recursos en este apartado, relativo a la pensión compensatoria, se confirma el pronunciamiento de la sentencia apelada.

QUINTO: Resta ya por dar respuesta a la pretensión del demandante, en orden a la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos, siendo así que debe interpretarse de modo correcto lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, de modo que se hace preciso valorar las circunstancias concurrentes al momento actual, por lo que si se acredita que se ha producido alguna alteración importante en el capítulo relativo a las necesidades y gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar, es de apreciar la nueva circunstancia para establecer, según los preceptos antes indicados, el importe que corresponda en concepto de alimentos para cada uno de los hijos.

Dicho lo anterior, ha quedado acreditado que los gastos escolares de las hijas Clara y Elena no han variado, por cuanto que cursan sus estudios en el centro escolar al que ya se hizo mención en el proceso de separación, manteniéndose los mismos gastos.

Sin embargo, no ocurre lo mismo en lo referente al hijo Pablo, quien actualmente cursa los estudios en la universidad pública.

Por otra parte, conviene precisar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir a la prestación alimenticia, pues cuenta con posibilidades económicas para ello, de modo que no es razón para mantener la pensión alimenticia para dichos hijos el hecho de que el demandante no deba afrontar ya tal obligación frente a un hijo ya mayor de edad, Pedro, quien ha obtenido la independencia económica.

Sin necesidad de repetir o reiterar las circunstancias económicas y profesionales afectantes al demandante, con remisión a lo expuesto en su día en la sentencia de separación, es lo cierto que procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por el actor y, en su virtud, manteniendo la pensión de alimentos para las hijas, en los términos expuestos en la sentencia apelada, es lo procedente establecer en concepto de alimentos para el hijo Pablo la cuantía de 1.500 € mensuales para la anualidad de febrero de 2008 a enero de 2009, y 1.510,05 € mensuales para dicho hijo con efectos desde febrero de 2009; asimismo, se establece el importe de 2.014 € mensuales para cada una de las hijas, a partir del mes de febrero de 2009 ,consumidos todos los satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de reclamación ni devolución, actualizables anualmente conforme al IPC, correspondiendo la primera actualización en febrero de 2010.

SEXTO: Al estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandante, y no obstante desestimar el recurso interpuesto por la demandada, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jacobo García García, en nombre y representación de Don Casiano , y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de Doña Paula , contra la sentencia dictada en fecha 29 de febrero de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcobendas , en autos de divorcio nº 19/07, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de establecer en concepto de pensión de alimentos en favor del hijo Pablo el importe de 1.500 € mensuales, con efectos desde febrero de 2008, y 1510, 5 € mensuales, desde el mes de febrero de 2009, y para cada una de las hijas, manteniendo la cuantía establecida en la sentencia apelada para la anualidad de febrero de 2008 a enero de 2009 , se fija el importe de 2.014 € mensuales para cada una de ellas, con efectos desde el mes de febrero de 2009, actualizables anualmente conforme al IPC, correspondiendo la primera actualización en febrero de 2010, entendiendo consumidos todos los satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de devolución ni de reclamación.

Se aclara la sentencia apelada en el sentido de establecer a cargo del esposo la obligación de abonar el importe del alquiler de una vivienda para su uso y ocupación en favor de los hijos y la madre, en el supuesto del desalojo de la actual residencia familiar, por cualquier razón, renta que deberá abonar en un importe aproximado de 2.500 € mensuales, que entregará a la esposa, todo lo cual se determinará expresamente en fase de ejecución de sentencia, llegado el momento y las circunstancias que determinen el cumplimiento de dicha obligación.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.