Sentencia Civil Nº 232/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 855/2008 de 03 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00232/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 855/08

Autos nº: 119/07

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda

Apelante: Esperanza

Procurador: Dº Gabriel de Diego Quevedo

Apelado: Jose Antonio

Procuradora: Dª Virginia Sánchez de León Herencia

Ponente: Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA.

S E N T E N C I A Nº 232

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. Dª Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA

En Madrid, a 3 de marzo de 2009

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Guarda y Custodia con el nº 119/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda.

De una, como apelante, Esperanza , representada por el Procurador Dº Gabriel de Diego Quevedo.

Y de otra, como apelado, Jose Antonio , representado por la Procuradora Dª Virginia Sánchez de León Herencia.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de enero de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: "Que debo acordar y acuerdo en relación al menor Abel las siguientes medidas:

1ª Atribuir la guardia y custodia del mismo, a su madre, Esperanza siendo la patria potestad compartida con el padre, Jose Antonio .

2ª Fijar a favor del padre del menor el régimen de visitas establecido en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.

3ª Como pronunciamiento de naturaleza económica, se establece una pensión mensual de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor de 650 euros, pensión que será ingresada por el padre en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes, y tendrá la actualización anual cada uno de enero que corresponda en función de la variación del Ipc, sin necesidad de requerimiento de la parte demandante.

Todo ello, sin pronunciamiento en materia de costas procesales."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Esperanza al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 31 de octubre 2008 se señaló para el 18 de febrero de 2009 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante que se dicte nueva resolución que estime su recurso y eleve la pensión alimenticia del hijo a la cantidad de 1.500 Ñ al mes y que sea abonada desde su reclamación conforme al art. 148 del Cc y actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC a primeros de enero de cada año.

Denuncia inadecuada valoración de la prueba e inaplicación del art. 142, 145 y 146 del CC pues no se ha respetado el criterio de proporcionalidad ni las necesidades del menor a la hora de acordar la pensión alimenticia del hijo menor. En cuanto a gastos y necesidades del menor destaca que en sede de medidas provisionales tenía un gasto de guardería de 410 Ñ mes y a hora acude aun colegio privado "Los Sauces" que aunque decidido por la madre es de coste semejante al del colegio privado al que deseaba llevarle el padre llamado "Punta Galea" (cuyo mensualidad asciende a 810 Ñ mes); colegio al que acude el otro hijo del Sr. Jose Antonio nacido de una relación anterior y que el próximo curso acudirá a la Universidad. Que los gastos del menor ascienden a unos 2.2000 Ñ al mes. En cuanto a la capacidad económica del padre percibe unos ingresos por su trabajo de unos 4.480 Ñ al mes netos. (IRPF 2005), y de 4.345 Ñ netos al mes (año 2006). Además percibe de su anterior esposa en concepto de alimentos para su hijo común la cantidad de 120 Ñ mes y otros 150 Ñ mes para cancelación de préstamo personal. Por lo que el Sr. Jose Antonio cuenta para cubrir las necesidades de sus hijos y las suyas con la cantidad de 4.700 Ñ mes. En cuanto a sus gastos tiene que abonar un alquiler de vivienda de 1.100 Ñ mes, y dos préstamos que se cancelan a corto plazo (uno en agosto de 2008 y el otro en dos años) sin que haya quedado acreditado porqué los solicitó. Y en cuanto a los ingresos de doña Esperanza está terminando su formación y carece de ingresos propios y en tanto no trabaje los gastos del menor están siendo sufragados por el abuelo materno.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto por los argumentos que expone y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba obrante en autos tanto de forma individual como conjuntamente cabe ya decir que le motivo ha de ser desestimado.

El hijo Abel acude al colegio "Los Sauces" cuyo importe asciende en el curso 2007/2008 por los conceptos de depósito (550 Ñ), escolaridad (343 Ñ x 10 meses), comedor (153 Ñ x10 meses), gastos generales (255 Ñ en noviembre 07), reserva de plaza (400 Ñ). En total: 6.165 Ñ al año que suponen 513,5 Ñ mes distribuido en los doce meses al año, ó 615 Ñ mes si se distribuye el gasto entre diez mensualidades.

La escolarización del hijo Abel en el colegio "Los Sauces" fue decidido unilateralmente por la madre. El padre estaba conforme con que el hijo acudiera al colegio "Punta Galea" al que igualmente acudía el otro hijo Jose Antonio en el que precisamente por esta circunstancia parece probable, como dice la parte apelada en el escrito de oposición, tuviera plaza; el coste de este centro según doña Esperanza lo cuantifica en 810 Ñ mes (folio 47 y ss ) pero don Jose Antonio considera que el gasto debería suponer 533 Ñ mes y estaría dispuesto a abonar la mitad, esto es 266,50 Ñ mes. (folio 264) e insiste en el escrito de oposición al recurso que el coste del colegio depende de los servicios que preste el alumno (transporte, comida, actividades) y que la apelante refleja una cantidad inexacta. Por último, Abel tiene las necesidades de alimentación, vestido farmacia, etc, propias de un niño de su edad. Y en cuanto al gasto de seguro médico suscrito a favor del hijo, en el interrogatorio se pregunta al Sr. Jose Antonio si "quiere mantener el gasto de servicio médico privado (de Abel ), y don Jose Antonio responde que "su hijo Jose Antonio tampoco tiene seguro médico privado"; en consecuencia si dicho seguro médico privado fue un regalo de la abuela materna y ésta ha fallecido, como se lee en el recurso, no hay razón para repercutir dicho gasto en la fijación de la pensión alimenticia, aun cuando en un primer momento se hubiera podido valorar en sede de medidas provisionales a los efectos de establecer la pensión.

Doña Esperanza nacida el 15 de marzo de 1979, tiene 29 años, cursa estudios superiores de Licenciatura en Administración y Dirección de Empresas en la Universidad Francisco de Vitoria y cursa el quinto curso en el año 2007/2008 (folio 248 y folio 362). Según declaró en el interrogatorio en cuanto termine la Universidad piensa buscar trabajo compatible con el cuidado de su hijo. Y reside con el hijo menor en la vivienda con su padre (abuelo materno; la abuela materna falleció el 7 de noviembre de 2006 como se lee al folio 418).

Don Jose Antonio según declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2005 (folios 102 y ss). percibe unos ingresos íntegros de 72.710,79 Ñ. Rendimiento neto de 70.734,82 Ñ. Y abona una cuota de 19.438,12 Ñ. Lo que supone unos ingresos de 3.664 Ñ netos al mes por 14 pagas. Al folio 129 obra certificación de RENFE donde se lee que sus ingresos netos en dicho ejercicio fueron de 48.169,24 Ñ (con descuentos voluntarios por importe de 1.986,03 Ñ ) que suponen 3.440,7 Ñ al mes por 14 pagas. En el ejercicio 2006, percibió un total de 52.152 Ñ líquidos que suponen 3.725,1 Ñ líquidos al mes por 14 pagas (folios 130 y ss). Reside en una vivienda alquiler cuya renta asciende a 1.100 Ñ mes. Y tiene que hacer frente a unos préstamos financieros. Debe mantener a otro hijo Jose Antonio , nacido el 20 de marzo de 1990 (folio 176) fruto de una relación anterior por el que su madre abona una reducida pensión que en modo alguno puede considerase para valorar la capacidad económica del padre como pretende doña Esperanza .

Por todo lo expuesto la cantidad de 650 Ñ al mes establecida en concepto de pensión alimenticia para el hijo Abel nacido el 14 de octubre de 2004, de 4 años de edad en la actualidad, con cargo a su padre se considera ajustada a derecho y respeta le criterio de proporcionalidad establecido en el art. 146 , en relación con el art. 93, 142 y demás concordantes del CC , por lo que el motivo se desestima, confirmando la cantidad acordada en la sentencia de instancia, si bien entendido que al ser la misma cantidad fijada en sede de medidas provisionales se deben aplicar las debidas actualizaciones desde entonces. Medida ésta que se aplica en aras a la protección e interés del menor por lo que no puede ser tildada de incongruente.

En méritos a los razonamientos expuestos el motivo se desestima.

TERCERO.- En cuanto al efecto retroactivo de la reclamación de la pensión alimenticia ex art. 148 del CC , nada se puede responder en esta alzada por existir medidas provisionales y es en aquel procedimiento donde se ha debido plantear la cuestión.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, y confirmación de la sentencia de instancia dad la especial naturaleza d las cuestiones debatidas y en aras ala flexibilidad que al efecto concede el art. 398 en relación con el art. 394 de la L.E.C . no procede hacer pronunciamiento de condena en las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Esperanza , representada por el/ Procurador Dº Gabriel de Diego Quevedo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda, de fecha 15 de enero de 2008 , en autos de Guarda y Custodia nº 119/07; seguidos con Jose Antonio , representado por la Procuradora Dª Virginia Sánchez de león Herencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, la mentada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a,