Sentencia Civil Nº 232/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 76/2009 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00232/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 76/2009

Materia: Derecho concursal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid

Autos de origen: concurso nº 278/2006 (incidente 266/2008), relativo a la entidad MOVIGES XX SL

SENTENCIA NÚM. 232/09

En Madrid, a 2 de octubre de 2009.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 76/2009, los autos de la sección de calificación del concurso nº 278/2006, relativo a la entidad MOVIGES XX SL, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Mariano Cristóbal López y el Letrado D. Cristóbal Carretero Gómez por MOVIGES XX SL y por D. Severiano y la administración concursal integrada por D. Juan José Barrios Sánchez y D. Antonio López Aparcero.

Antecedentes

PRIMERO.- Formada la sección sexta del concurso de la entidad MOVIGES XX SL, que había sido declarado mediante auto de 13 de septiembre de 2006, tras la expiración de los plazos para personación de interesados, la administración concursal de dicha sociedad concursada presentó informe, el 19 de febrero de 2008, en el que proponía la calificación como culpable del concurso de la mencionada sociedad; la declaración como persona afectada por la calificación de D. Severiano , la condena a éste al pago del importe de los créditos que los acreedores no cobren una vez realizados los bienes de la sociedad concursada; la pérdida de sus derechos como acreedor; y su inhabilitación para administrar bienes ajenos durante cinco años.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante su dictamen, presentado el 5 de marzo de 2008, interesó que se declarase culpable el concurso de la entidad mercantil MOVIGES XX SL, considerando persona afectada por dicha calificación al administrador D. Severiano para el que solicitaba inhabilitación por cinco años para administrar bienes ajenos; la pérdida de sus derechos como acreedor; y la condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada.

SEGUNDO.- Tras tramitarse las actuaciones por su cauce correspondiente, en el que medió la oposición por parte de la representación de MOVIGES XX SL y de D. Severiano a la calificación interesada para el concurso, a la afección de dicha persona a tal calificación y a los efectos que contra ella se pedían, el Juzgado de lo Mercantil nº .6 de Madrid, tras la celebración de vista, dictó sentencia, el día 5 de noviembre de 2008 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que estimando la propuesta de calificación formulada por la ADMINISTRACION CONCURSAL, representada por el Letrado D. Antonio López Aparcero; y el MINISTERIO FISCAL contar la mercantil concursada MOVIGES XX. SL y contra D. Severiano , como persona afectada por la calificación, representados y asistidos ambos por el Procurador Sr. Cristóbal López y asistidos del Letrado D. Gustavo Carretero Gómez, debo calificar como CULPABLE el concurso de MOVIGES XX, S.L. y en consecuencia debo acordar:

a) determinar como persona afectada por la calificación del concurso a D. Severiano , administrador social de la concursada Moviges XX, S.L.

b) inhabilitar a D. Severiano por el plazo de tres años desde la firmeza de esta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativo o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

c) sancionar a D. Severiano con la pérdida del derecho que como acreedor concursal tiene en Moviges XX, S.L.

d) condenar a D. Severiano a que pague a los acreedores concursales y contra la masa, en concepto de déficit patrimonial, la cantidad que se precise hasta satisfacer el total de los créditos concursales y contra la masa que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa, hasta el importe máximo de 149.113,56?.

e) no se hace especial condena en costas. "

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de MOVIGES XX SL y de D. Severiano se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 1 de octubre de 2009.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad concursada MOVIGES XX SL y su administrador D. Severiano se muestran disconformes con la calificación como culpable de su concurso, que se ha sustentado en el hecho de que no fue solicitado voluntariamente cuando legalmente procedía, y articulan contra ello un recurso de apelación en el que manifiestan su discrepancia con la interpretación que se efectúa en la resolución recurrida respecto del alcance de la presunción contenida en el artículo 165.1º de la Ley Concursal (LC); critican asimismo la referencia temporal tomada en cuenta para apreciar la extemporaneidad de la solicitud de concurso por cuanto no hubo deudas exigibles, según los apelantes, hasta abril de 2006, pues con anterioridad solo existían acreedores vinculados a la sociedad; e interesan, por último, la modulación de la responsabilidad concursal impuesta al administrador social.

Precisaremos, en primer lugar, el efecto de la presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal ; comprobaremos, a continuación, si hay motivos suficientes para subsumir los hechos relativos a este concurso en ella y con qué consecuencia; y, finalmente, si se mantiene la calificación de culpable, abordaremos si hay razones para moderar el quamtum de la responsabilidad concursal, cuya naturaleza, significación y procedencia de su imposición al administrador social de la concursada no ha sido puesta en entredicho en el recurso que aquí analizamos.

SEGUNDO.- Como ya ha venido explicando este tribunal en significativos precedentes (sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007, 5 de febrero y 17 de julio de 2008 y 30 de enero, 6 de marzo, 8 de mayo y 26 de junio de 2009 ), la regulación de las causas de calificación de un concurso como culpable en la Ley 22/2003 se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

En la práctica, las causas más frecuentes de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de ".supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza." (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , "no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma" (Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Cuando se aplica, sin embargo, como ocurre en este caso, una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Lo cierto es que la resolución recurrida no se atiene a este criterio y apunta a una extensión de la presunción que podría abarcar también estos dos últimos elementos. Tal vez de ese modo resultaría mucho más sencillo aplicar dicho precepto legal, pero ello no se atiene a lo que de modo expreso ha establecido el legislador.

Esta discrepancia en el entendimiento del alcance de la presunción contenida en dicho precepto legal no es, sin embargo, suficiente para que debamos revocar la sentencia apelada si al aplicarlo del modo correcto que hemos explicado pudiéramos obtener, no obstante, el mismo resultado establecido en la primera instancia. Lo cual nos lleva a profundizar en ese análisis.

TERCERO.- La aplicación del artículo 165.1º de la LC (presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si, aunque el deudor no haya generado la insolvencia por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría, y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que la insolvencia se agravó y que en ello influyó el retraso en la solicitud de concurso. Esa prueba existe en autos, como explicaremos a continuación.

Lo primero que debemos aclarar, para soslayar un posible reproche de aplicación retroactiva de la LC, es que solo vamos a examinar la incidencia que haya podido tener el hecho que ha determinado la calificación como culpable con posterioridad al 1 de septiembre de 2004 (fecha en la que se produjo la entrada en vigor de la Ley 22/2003 ), puesto que en la precedente normativa concursal no era de aplicación una previsión análoga a la del artículo 165.1º de la LC (puesto que la del artículo 889.2.º del Código de Comercio había quedado virtualmente derogada y sin efecto alguno desde hacía años - sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1984 ).

Pues bien, que la situación de insolvencia de MOVIGES XX SL se agravó a partir de noviembre de 2004 (dos meses después de entrada en vigor de la LC) resulta de los siguientes datos extraídos de las cuentas de dicha entidad: 1º) se produjo desde finales de 2004 a fines de 2005 una reducción del activo circulante de la entidad, que bajó de 266.879,63 euros a 9.544,68 euros; 2º) los fondos propios de la entidad cayeron en ese período en más de 1.700.000 euros, aunque partimos de una cifra ya negativa en 2004 (de -12.798,84 a -1.768.897,46 euros); 3º) todavía empeoró más en ese período el fondo de maniobra de la entidad (diferencia entre el activo circulante y pasivo circulante), aunque ya tenía carácter negativo con anterioridad; y 4º) además se redujo la ratio de solvencia de la entidad (cociente entre el activo circulante y el pasivo exigible a corto plazo).

Luego el examen de las cuentas sociales, lo que constituye una prueba objetiva que se ha puesto al alcance del tribunal mediante la copia que de las mismas se ha aportado a la presente pieza, demuestra que, habiendo ya insolvencia en 2004 (incluso antes, aunque no lo vamos a tomar en consideración a estos efectos por razones de irretroactividad) hubo ulterior agravamiento de la misma. De modo que el hecho de que la entidad deudora no hubiese solicitado a su debido tiempo el concurso (en noviembre de 2004) y lo retrasase hasta mediados 2006 supuso seguir profundizando en aquélla, lo que perjudicaba las expectativas de cobro de sus acreedores. El artículo 165.1º de la LC permite presumir que esa omisión de la concursada fue dolosa o cuando menos culposa y frente a ello ninguna prueba ha aportado la parte apelada para desvirtuar tal presunción.

CUARTO.- El hecho de que en abril de 2006 concluyese un procedimiento judicial zanjando la polémica sobre una concreta deuda de 149.113,26 euros pudo entrañar, es cierto, un nuevo empeoramiento de la situación de la entidad deudora, mas carece de trascendencia a los efectos de valorar la extemporaneidad de la solicitud de concurso por parte del deudor, puesto que como hemos explicado la insolvencia existía por un importe mucho más relevante y venía ya agravándose desde bastante antes.

Por otro lado, no tiene sentido que se argumente que nada se hizo con anterioridad porque los acreedores eran personas vinculadas a la sociedad que no estaban reclamando el dinero que ésta les adeudaba, cuando la situación social, desde un punto de vista objetivo, era la que revelaba su contabilidad y no la que a la deudora le interese argumentar cuando se ve inmersa en una situación de concurso. Es más, como con acierto se razona en la resolución recurrida, tales deudas han sido insinuadas y reconocidas como vencidas y exigibles en el seno del concurso, por lo que resulta poco defendible pretender que se obvie su incidencia en la situación social, cuando no se ha producido condonación de las mismas. Que en un determinando momento no se reclamase su pago por voluntad del acreedor vinculado a la sociedad no significa que la deuda no fuese exigible ni que éste fuese a renunciar a su derecho, como se ha constatado luego, ante una situación de concurrencia con un tercero para el cobro contra el patrimonio del común deudor.

QUINTO.- La última de las peticiones del recurso consiste en que este tribunal modere la condena económica que, merced a la responsabilidad concursal (art. 172.3 de la Ley Concursal .), ha sido impuesta en la primera instancia al administrador social de MOVIGES XX SL

Este tribunal ha señalado en diversas ocasiones (sentencias de la sección 28ª de la AP de Madrid de 5 de febrero de 2008 y 26 de junio de 2009 , entre otras) que el juez del concurso puede graduar la responsabilidad concursal , acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, la intensidad de la participación de cada administrador o liquidador en la misma, etc., lo que no puede considerarse que entrañe la asignación al mismo de poderes arbitrarios, sino que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores, siempre y en todo caso. Hemos de recordar que una facultad moderadora de esta naturaleza no resulta extravagante en nuestro ordenamiento jurídico (arts. 1103 y 1889 del Código Civil o art. 65.3 de la propia Ley Concursal ).

Pues bien, lo primero que constatamos en el presente caso es que la resolución recurrida ya contempla en la letra d) de su fallo, aunque no justifica el porqué de ella (hay que intuirlo), una limitación cuantitativa al importe de la condena. Lo que este tribunal ha podido constatar es que la agravación de la insolvencia fue cuantiosísima, como hemos explicado con anterioridad, y no de menor entidad que la cifra límite contemplada en el fallo de la resolución apelada, por lo que la responsabilidad asignada no rebasa la entidad del daño imputable al administrador. Llegados a este punto comprobamos que no ofrece en su recurso la parte apelante una razón concreta para que en este caso procediese la realización de una moderación al alcance de la condena impuesta al Sr. Severiano , pues éste se hallaba en el ejercicio de su cargo durante todo el tiempo en el que se ha detectado la concurrencia de la circunstancia que ha determinado la calificación de culpabilidad, siendo el único responsable de no haber instado antes el concurso en nombre de la sociedad que regentaba cuando legalmente ya procedía hacerlo. En lo que no puede escudarse es en lo que supondría una inhibición en sus atribuciones si no controló la empresa como debería hacerlo un ordenado empresario y un representante leal, pues precisamente la aceptación del cargo de administrador supone la asunción de responsabilidades, no sólo ante los propios socios sino también frente terceros con los que la entidad administrada opera en el tráfico mercantil (y que son los principales afectados en una situación concursal), de las que no se puede hacer dejación.

El listado que, extractado de otra resolución procedente de un juzgado de lo mercantil, reproduce en su escrito de recurso en orden a proponer una teórica graduación sobre la gravedad de las diversas causas que pueden motivar la calificación como culpable de un concurso no deja de ser un ejercicio intelectual sugestivo que no puede ser trasladado a cualquier caso como si se tratase de una escala impuesta por el legislador. Lo que la parte recurrente debería haber argumentado es la concurrencia de circunstancias determinadas que revelasen la procedencia de efectuar una moderación en su caso concreto, a falta de las cuales este tribunal no puede, al no proporcionársele motivación suficiente para decidir lo contrario, sino confirmar lo acordado en la primera instancia.

Ninguna corrección efectuaremos, por vedárnoslo el principio de congruencia (artículos 456.1 y 465.4 de la LEC), respecto a la mención que en la resolución apelada se efectúa a los créditos contra la masa, aunque sea un asunto sobre el que ha tenido que pronunciarse este tribunal en resoluciones precedentes en materia de responsabilidad concursal (sentencia de 21 de julio de 2009 de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid ), ya que nada se alegaba al respecto en el recurso, que sólo se refería a la posible moderación del importe de la condena, el cual ya venía limitado en la resolución recurrida de modo incondicional.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de MOVIGES XX SL y de D. Severiano contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid , en la sección de calificación del concurso nº 278/2006, debemos confirmar y confirmamos lo fallado en dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.