Sentencia Civil Nº 232/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 42/2009 de 11 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00232/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 232/2009

En PONTEVEDRA, a once de Junio de dos mil nueve

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de modificación de medidas nº 37/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villagarcía de Arosa (Rollo de Sala número 42/2009) en el que son partes como apelante: Dª Lorenza ; y como apelados: D. Juan Francisco , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Senen Soto Santiago; EL MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de octubre de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:" Se estima parcialmente la demanda del procurador don Luis Angel Abalo Alvarez, en representación de don Juan Francisco , contra doña Lorenza , representado por la procuradora doña Ana María Bóveda Río, y, en consecuencia, se modifican las medidas dispuestas por la sentencia de separación de este juzgado de 28 de mayo de 2004 (autos de Separación de Mutua Acuerdo 211/2004 ) conforme a lo siguientes, manteniendo las restantes: -Atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de edad, Sara y Raquel, al padre, Sr. Juan Francisco ; -Ambos progenitores de común acuerdo, establecerán el sistema de estancia, comunicación y visitas de la Sra. Lorenza con sus hijas Sara y Raquel. Subsidiariamente y para el caso de controversia, la madre tendrá derecho a comunicarse, estar y visitar a sus hijas: a) los fines de semana impares, desde el viernes a la salida del colegio (y en todo caso desde las 17:00 horas) hasta las 21.00 horas del domingo; b) la mitad de las vacaciones de Navidad y de verano de forma alterna, correspondiendo a la madre en defecto de acuerdo entre los progenitores, el primer periodo de disfrute los años impares y el segundo los años pares; c) la totalidad de las vacaciones de Semana Santa de los años impares (correspondiendo su disfrute al padre los años pares). La entrega y recogida de las menores se llevará a cabo por su madre en el domicilio paterno. -Atribución del uso del domicilio familiar (sito en la Rúa DIRECCION000 nº NUM000 , 3619 Cornazo de Abaixo de Vilagarcía de Arousa) y de los objetos de uso ordinario de aquél al Sr. Juan Francisco , en cuya compañía quedan las hijas menores.- Imposición a la Sra. Lorenza de la obligación de contribuir al sostenimiento de sus hijas con la cantidad de 122,50 euros mensuales para cada una de ellas (245 euros en total). La pensión de alimentos habrá de ser satisfecha en los cinco primeros días de cada mes en la libreta de ahorro o cuenta corriente que determine el Sr. Juan Francisco , debiendo actualizarse cada 1 de enero, a partir del año 2009, de acuerdo con el IPC u otro índice análogo. -Satisfacción de los gastos extraordinarios conforme a las previsiones del fundamento de derecho octavo de esta resolución.- Alzamiento de la obligación del Sr. Juan Francisco de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio con la cantidad de 292 euros mensuales, a ingresar en la cuenta corriente que se designase, para atender las cuotas hipotecarias y varios de la vivienda. No ha lugar a efectuar pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Lorenza , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Juan Francisco ; no formulándose oposición al recurso ni impugnación de la sentencia por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 2 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la ex -esposa demandada pretendiendo, en base a una argumentación de error en la apreciación de la prueba por la Juzgadora, la revocaciòn de aquélla y la desestimación íntegra de la demanda. A tales alegatos se opone la representación del actor, ex -esposo, en el traslado al efecto conferido, sin manifestación expresa del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La situación que se plantea no suscita dudas o cuestionamientos jurídicos a la parte recurrente la cual, partiendo del análisis de la resolución y exigencias en materia de modificación de medidas y cambio de la guarda y custodia de los hijos menores, correctamente analizado y desarrollado en la sentencia recurrida, lo que trata es de obtener su revocación en razón de una pretendida errónea valoración de la prueba practicada en autos.

TERCERO.-Al efecto se centra en una serie de apreciaciones que bien no pueden compartirse, bien se refieren a una situación puntual de limitada transcendencia, bien prescinden de la realidad objetivada y efectivo contenido de los informes y pruebas documentados en autos. Efectivamente, la situación de la ex-esposa resultaba conocida al ex -marido a la fecha de la separación y aunque en tal momento hubiese firmado un convenio de mutuo acuerdo, y a la vez escindido o apartado del trámite de separación de mútuo acuerdo esa problemática, no significa ello que ahora no haya de ponderarse, ni que no puede analizarse tanto su situación anterior como la actual y su evolución. Al efecto, hemos de destacar el hecho relevante de que a la fecha de la separación efectiva por Sentencia de 28-V-04 Doña Lorenza venía recibiendo asistencia Psiquiatrita según informa el Doctor Martin (f. 129 y 130), y lo venia haciendo por segunda vez, periodo de 20-III-03 a 18-VI-04, recibiéndolo tanto por la problemática de su crisis de pareja como por consumo de alcohol perjudicial y abusivo de benzodiazepinas, lo que apuntaba en la línea de la posibilidad de recuperación futura y de control en ese momento, situación que no ha hecho sino deteriorarse con posterioridad, tal y como se objetiva en los informes relacionados en la sentencia y obrantes en autos. No puede argüirse con seriedad la inexistencia de "malos tratos" a los hijos cuando tal situación resultaría inconcebible, denostable y terminal ante la patente necesaria normalidad en la obligación de cuidado y atención continuada de padres a hijos. Concurre sin embargo una situación de malos tratos de la última pareja de la madre, la que aún no se ha alejado de su ex -compañero de modo total, como refiere al equipo-psico-social, que ha transcendido a las hijas de un modo inadmisible y reprochable, contrario a su correcto desarrollo familiar, social e intelectual. Ha de destacarse la conclusión del equipo-psico-social que, aún no refiriendo abandono, entiende que lo mas adecuado para las hijas menores es el entorno estable y organizado que les proporcionaría el vivir con su padre. No cabe considerar, como se deriva de la argumentación del recurso, el que haya de basarse la decisión en las manifestaciones de las hijas, limitadas a la no animadversión a la madre ni predilección de uno u otro progenitor, pues no solamente son menores de 12 años y se las escucha a través del equipo psico-social sino que su opinión no resulta de especial transcendencia por ello ni desvirtúa lo decidido en la instancia. También ha de destacarse la declaración de la hermana de la Sra. Lorenza , testigo de una y otra parte, reseñando la continuidad actual de los problemas con el alcohol, ya manifestado a la Policía (Informe f. 56 y ss), así como la conflictividad del ambiente familiar anterior; y la de su madre, Doña María Mercedes, quien refirió a la policía una problemática físico-psiquica de su hija y la notable mejoría para sus nietas de vivir con su padre, situación que corrobora la desatención de gastos tan necesarios y transcendentes como la hipoteca, ahora solventado con la titularidad exclusiva del padre (Capitulaciones), o el colegio de las hijas que ponen en evidencia una actitud inadecuada pese a disponerse de ingresos para ello.

CUARTO.- Finalmente sólo destacar que la presencia y actitud de Doña Lorenza en la Vista celebrada, en todo caso puntual y previsible, no puede llevar a prescindir u obviar la amplia, notoria y contundente información sobre la realidad convergente en la misma que determina la resolución de retirada de custodia a la madre para atender adecuadamente a sus hijas menores, derivada de los padecimientos, alcoholismo, y depresión persistentes, que niega sin mas pero que inciden en su aptitud, así como en la constatación de un entorno inadecuado (vida ulterior de pareja conflictiva no totalmente desvinculada y falta de atención a obligaciones primordiales) que sólo puede acabar perjudicando a las hijas, en absoluto estable o equilibrado, frente al mas adecuado con el padre, con apoyo incluso de la familia de aquélla, ordenado y estructurado que sólo puede beneficiar el desarrollo de las hijas, bien principal a atender y proteger en todo caso (favor filii).

QUINTO.- De todo lo anterior se deriva la desestimación de la apelación que nos ocupa si bien no procede hacer expresa imposición de las costas por la especial naturaleza de la materia familiar que nos ocupa. (Arts 398 y 394 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de Doña Lorenza contra la sentencia de fecha 21-X-08 recaída en Autos de Modificación de Medidas definitivas Nº 37/07 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Villagarcía de Arosa (ROLLO Nº 42/2009 ), confirmando lo resuelto en la misma, sin hacerse expresa imposición de costas derivadas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.