Sentencia Civil Nº 232/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 187/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00232/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000187 /2010

SENTENCIA Nº 232

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a quince de junio de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Lo Mercantil nº1, bajo el Número 323/08, Rollo de Sala Número 187/10, entre partes, de una como demandada apelante la entidad "Col.legi Pius XII, S.L.", representada por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás y defendida por el Letrado D. Manolo Feliu Gutiérrez; y de otra como demandante apelada Dª. Ariadna , representada por la Procuradora Dª. María Borrás Sansaloni y defendida por el Letrado D. José Yáñez Gómez.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Lo Mercantil nº 1 en fecha 25 de enero de 2010 , se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Ariadna contra la sociedad "Col.legi Pius XII, S.L.":

Debo declarar y declaro nulo por contrario a la Ley el acuerdo 3º adoptado en la junta General extraordinaria de la sociedad "Col.legi Pius XII, S.L.", celebrada el 21 de agosto de 2007, consistente en la modificación del artículo 9 de los estatutos sociales, estableciendo que el socio que quiera tansmitir Inter. Vivos a persona que no sea socia alguna participación social, estará obligado a transmitir la totalidad de sus participaciones, así como la obligación de permanencia en la sociedad, según la cual el socio adquirente de las participaciones sociales no podrá transmitir sus participaciones hasta que haya transcurrido un mínimo de 10 años.

Y debo absolver y absuelvo a dicha demandada del resto de los pedimentos efectuados en su contra

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 24 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de impugnación de acuerdos sociales por causa de nulidad, relativa a la Junta Extraordinaria de 21 de agosto-2007, por parte de Dª. Ariadna , contra la entidad "Col.legi Pius XII, S.L.", en suplico de que se dicte sentencia por la que:

1. Se declaren nulos, por contrarios a la Ley, los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria de la mercantil demandada en fecha 21 de agosto de 2007 (puntos primero y tercero del orden del día), consistentes en la ampliación de capital de la sociedad mediante la emisión de 19 nuevas participaciones sin desembolso de las mismas, la modificación del artículo 9 de los estatutos sociales, estableciendo que el socio que quiera transmitir entre vivos a persona que no sea socia alguna participación social, estará obligado a transmitir la totalidad de sus participaciones, así como la obligación de permanencia en la sociedad por un período de diez años.

2. Se declare nulo, por contrario a la Ley, el acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de la mercantil demandad en fecha 21 de agosto de 2007 , según el cual el socio adquirente de las participaciones sociales no podrá transmitir las participaciones referidas hasta que haya transcurrido un mínimo de diez años.

3. Se condene a la mercantil demandada a estar y pasar por tales declaraciones.

4. Se acuerde dirigir oportuno mandamiento al Sr. Registrador a cargo del Registro Mercantil de Mallorca, para que proceda a la cancelación registral de los acuerdos de la Junta General de la sociedad "Col.legi Pius XII, S.L." que, figurando inscritos en dicho Registro, hayan sido declarados nulos en el presente procedimiento, así como de los asientos posteriores que resulten contradictorios con la referida declaración de nulidad.

5. Subsidiariamente, para el supuesto de que no se estime la nulidad del acuerdo consistente en la modificación del régimen de transmisión de las participaciones, se condene a la mercantil demandada a inscribir en el Libro Registro de Socios de la sociedad la transmisión de participaciones realizada por mi mandante en fecha 17 de agosto de 2007, a favor de Dª. Fidela , D. Cosme y D. Genaro , ordenando al órgano de administración de la demandada que proceda a practicar las referidas inscripciones.

6. Se condene a la mercantil demandada al pago de las costas procesales derivadas del presente procedimiento;

Fue contestada por la entidad demandada y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, aquélla fue estimada parcialmente en la instancia por Sentencia de fecha 25-enero-2010, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Ariadna contra la sociedad "Col.legi Pius XII, S.L.:

Debo declarar y declaro nulo por contrario a la ley el acuerdo 3º adoptado en la junta general extraordinaria de la sociedad "Col.legi Pius XII, S.L.", celebrada el 21 de Agosto de 2007, consistente en la modificación del artículo 9 de los estatutos sociales, estableciendo que el socio que quiera transmitir inter vivos a persona que no sea socia alguna participación social, estará obligado a trasmitir la totalidad de sus participaciones, así como la obligación de permanencia en la sociedad, según la cual el socio adquirente de las participaciones sociales no podrá transmitir sus participaciones hasta que haya transcurrido un mínimo de 10 años.

Y debo absolver y absuelvo a dicha demandada del resto de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas.". Contra cuya resolución se alza la representación procesal de la entidad "Col.legi Pius XII, S.L.", alegando que el acuerdo 3º no obliga al socio a transmitir un número mínimo de participaciones diferentes a las ofrecidas sino una limitación al ofrecerlas que deberá hacerlo por la totalidad a fines de evitar especulaciones con las participaciones societarias y de personas no vinculadas con el Centro ni con el ideario del mismo, garantizando a la vez los derechos del socio como el de separación, y que la permanencia en la sociedad por 10 años es desde la adquisición de las participaciones, que la actora no comunicó su propósito de transmitir sus participaciones; sino con posterioridad a la Junta de Socios, y que tal transmisión está sujeta a condición suspensiva y en contra de lo establecido estatutariamente, por todo lo cual interesa que se dicte resolución por la que, estimando el recurso en su integridad, revoque el fallo de la sentencia recurrida, estimando íntegramente la demanda (Contenciosa) interpuesta en su día, con condena expresa en costas a la parte demandada.

La representación procesal de la Sra. Ariadna se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el punto 3º del orden del día de la Junta Extraordinaria celebrada el 21-agosto-07 modificó el art. 9 de los estatutos sociales pero infringe lo dispuesto en el art. 30 de la L.R.L . en tanto obliga a transmitir la totalidad de participaciones sociales, que la demandada pasa de la total libertad de transmisión de las participaciones a familiares directos a la de si se pretende transmitirlas a quien no sea socio lo haga en su totalidad; que la permanencia del adquirente durante un mínimo de 10 años vulnera el art. 30.4 de la L.R.L ., y que la transmisión fue comunicada por la actora y en todo caso sujeta a condición suspensiva, por todo lo cual interesa que se sirva dictar sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación presentado de contrario por los motivos anteriormente expuestos, todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Sobre el acuerdo impugnado y relativo a la obligación de transmitir la totalidad de participaciones sociales, al modificar el artículo 9 de los estatutos sociales, y en general sobre la circulación de participaciones, entiende este Tribunal que la participación social, considerada como derecho subjetivo con un contenido patrimonial (y también personal), es esencialmente transmisible. No obstante, su no consideración como valores y consecuente sometimiento de la transmisión al régimen común de la cesión de créditos sitúan al tercer adquirente de las participaciones en una posición menos segura que la de quien adquiere acciones de una sociedad anónima. Así, en efecto, el adquirente de la participación, aun siendo de buena fe, no verá protegida su adquisición frente a la falta de titularidad del transmitente, podrá ser objeto de cualesquiera excepciones de que dispusiera la sociedad frente a éste, etc. Por ello se puede afirmar que, al menos en cuanto se refiere al régimen y protección de la transmisión, las participaciones en sociedades limitadas resultan asimilables a las de las sociedades de personas.

En el orden formal, y de modo diferente a lo exigido (escritura pública) para la constitución de derechos reales distintos del de prenda, la Ley establece que la transmisión de las participaciones deberá constar en documento público (art. 26.1 ).

La Exposición de Motivos de la Ley RL destaca que se ha querido configurar la sociedad limitada como un tipo social de carácter esencialmente "cerrado", tal vez por estimarse que, no obstante su consideración como sociedad capitalista, las personas y cualidades de los socios poseen una singular relevancia en la vida social. Esa estimación de la relevancia del aspecto personal puede explicar la existencia de reglas especiales, tanto en materia de pérdida de la condición de socio (separación y exclusión de socios) como en materia de acceso de terceros a la sociedad mediante transmisión voluntaria o forzosa de las participaciones de los socios, y cuya violación en estos últimos casos impedirá que la trasmisión sea eficaz frente a la sociedad (art. 34 : "Las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la Ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad").

El régimen de transmisión voluntaria de las participaciones, instaura un sistema que descansa sobre dos principios: de un lado, el de prioridad del régimen de transmisión dispuesto por los estatutos sobre el que con carácter supletorio establece la propia Ley; y de otro lado, el de transmisibilidad necesariamente sometida a limitaciones o restricciones, del que resulta que en cualquier caso las participaciones nunca pueden llegar a ser libremente trasmisibles. Este segundo principio se puede deducir no sólo de la observación de que en ese régimen legal supletorio la transmisión queda sometida al consentimiento de la sociedad [art. 29.2 .b)], lo que implica una restricción a la libre transmisibilidad, sino que también es deducible de la declaración de nulidad de "las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos" contenida en el artículo 30.1 de la Ley. Y en cuanto al primero de esos dos principios, es de señalar que la prioridad estatutaria se halla reconocida expresamente en el artículo 29.1 , cuando dispone que "la transmisión está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan los estatutos y, en su defecto, las establecidas en esta Ley", siendo también evidente esa prioridad en el régimen singular al que esta misma norma somete aquellas transmisiones generalmente consideradas inocuas para la subsistencia del intuitu personae que con el establecimiento de las restricciones a la libre transmisibilidad se pretende preservar. Es significativa, en este último sentido, que al declarar libres las transmisiones voluntarias de participaciones por actos inter vivos realizadas entre socios, a favor del cónyuge, ascendientes o descendientes del transmitente o a favor de sociedades del mismo grupo de la transmitente, el referido artículo 29.1 diga que esta libertad de transmisión será operativa "salvo disposición contraria de los estatutos".

Conforme al principio de prioridad de los estatutos anteriormente indicado, los socios pueden evitar la aplicación de las reglas legales que "a falta de regulación estatutaria" regirán para la transmisión (art. 29.2 ), estableciendo al efecto, bien sea en los estatutos originarios o mediante posteriores modificaciones de éstos, aquel régimen trasmisivo que consideren más conveniente. Para ello, y siendo necesario que este régimen no suele recurrir a tres tipos básicos o modelos de restricciones a la libertad de transmisión.

De un lado, las denominadas restricciones de consentimiento, por las que se facultad se atribuye la facultad de consentir la transmisión a la sociedad, a todos o alguno de los socios, o a un tercero.

En segundo lugar, se puede recurrir a las restricciones que comportan el establecimiento de un derecho de adquisición preferente a favor de los socios o terceros, cuya admisibilidad viene confirmada por el artículo 188.2 del Reglamente del Registro Mercantil que las declara inscribibles "cuando expresen de forma precisa las transmisiones en la que exista preferencia, así como las condiciones de ejercicio de aquel derecho se refiere a aquellas cláusulas restrictivas en las que la beneficiaria de la preferencia, así como las condiciones de ejercicio de aquel derecho y el plazo máximo para realizarlo".

Finalmente, también se podrán incorporar restricciones que establezcan un derecho de opción o rescate a favor de socios, de terceros o de la propia sociedad, por el que se reconozca a su beneficiario la posibilidad de adquirir las participaciones de un socio ante el advenimiento de ciertas circunstancias.

Conforme a estos modelos o cualquier otro que pueda servir para la misma finalidad, los socios gozan de amplia libertad para configurar el sistema restrictivo de la transmisión que consideren más conveniente, siempre que respeten determinadas condiciones que al efecto establece el artículo 30 de la Ley (v . art. 188.1 RRM ). En primer lugar, está la prohibición general de las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión. De otro lado, la Ley declara nulas aquellas otras por las que el socio quede obligado a transmitir un número de participaciones diferente de aquél cuya transmisión pretenda (art.30.2 ).

Y, dentro del marco de la ley son posibles diversas combinaciones o fórmulas de intransmisibilidad temporal, pudiendo incluso llegar a eliminarse durante un tiempo no superior a cinco años el derecho de separación (art. 30.4 ), así como establecerse otra clase de restricciones: p. ej., exigir la concurrencia de determinadas características o cualidades objetivas en el adquirente , limitar la aplicación del régimen estatutario a determinadas participaciones dejando sometidas las demás al supletorio de la Ley, establecer un sistema de pago aplazado al transmitente, etc.

Pues bien, vulneran en este caso el art. 30 de la L.R.L . los acuerdos adoptados en cuanto, en actos intensivos, a transmitir todas las participaciones del titular que las ofrece, y en tanto el adquirente se ve obligado a no transmitirlas hasta transcurridos 10 años como mínimo; por cuanto los Estatutos preveen (antes de ser modificados) que el socio puede ofrecer la totalidad o una parte de sus participaciones, y por cuanto la segundo restricción no puede superar los 5 años (véase art. 9 de los estatutos sociales, en relación con el art. 30 de la L.R.L., números 2 y 4 ); e imposibilitando tales acuerdos la transmisión de 3 de los 6 participaciones a favor de cónyuge e hijos da la actora, que condicionó la eficacia de la transmisión a la condición suspensiva de la ya conocida y pretendida modificación estatutaria, y las transmitió de acuerdo con los estatutos vigentes a 17-agosto-07 (f.73 a 81), previo a la modificación estatutaria de 21-agosto-07; y por ello nulos tales acuerdos por contrarios a los estatutos y a la Ley, y al restringir gravemente la libre transmisibilidad del oferente a tenor de los estatutos precedentes, como es de ver en el punto 3º del orden del día de la convocatoria (f. 70 y 111 de autos) y del Acta (f.71), siendo por la restricción temporal siquiera constaba en la misma convocatoria (f. 70 y 72) que debe entenderse a contar desde la adquisición de las participaciones.

En tal sentido, se dan por reproducidas y se hacen propias, por acertadas, las consideraciones y las conclusiones que el Juzgador de instancia desglosa en el fundamento jurídico cuarto de la resolución impugnada.

TERCERO.- En el caso, ha resultado probado el conocimiento por la sociedad del propósito, y luego de la transmisión, de venta de las participaciones sociales por parte de la actora, constando en documento público para tener efectos frente a la sociedad, ello de forma verbal y confirmada por escrito a 28.8.07 (f.82 de autos). A tales efectos, la representante legal de la entidad demandada manifestó que "no recordaba si la actora les había dicho que quería transmitir" (participaciones sociales); y que ésta en la Junta celebrada a 21-8-07 no dijo que había transmitido a sus hijos ni aportó la escritura sobre la transmisión, que la comunicó con posterioridad; y a la vez el testigo Sr. Jose Luis manifestó que durante la Junta la actora no dijo, al principio, que les había transmitido, que la actora no se quejó respecto de la convocatoria ni aportó el documento de transmisión, ni con anterioridad a Junta, y que tuvieron una reunión informal pero no sobre la transmisión de participaciones a sus hijos. No obstante la comunicación se infiere del propio contenido y finalidad de los acuerdos que integraban el orden del día, y del previo conocimiento de las participaciones sobre la modificación estatutaria.

CUARTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jeroni Tomás Tomás, en representación de la entidad "Col.legi Pius XII, SL", contra la Sentencia de fecha 25-enero-2010, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº1 de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 323/08, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.