Sentencia Civil Nº 232/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 480/2009 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00232/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.232

En la ciudad de Ourense a veintiocho de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín, seguidos con el n.º 96/09, Rollo de Apelación núm. 480/09, entre partes, como apelante D.ª Teresa , representada por la Procuradora D.ª MARÍA JESÚS SANTANA PENÍN, bajo la dirección del Letrado D. JOSÉ CALVO MARTÍNEZ y, como apelados, D. Desiderio Y D.ª Camino , representados por la procuradora D.ª MARÍA LUISA GONZÁLEZ MASCAREÑAS, bajo la dirección de la Abogada D.ª MARÍA ELISA TABOADA GONZÁLEZ. Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.ª Lucía Taboada González, en nombre y representación de Desiderio , y Camino contra Teresa y en consecuencia;

1.- Se declara que los inmuebles rústicos, denominados " DIRECCION000 ", sito e el término Tamaguelos, del término municipal de Verín, parcela NUM003 (que linda: norte, Moises y Teresa ; Sur, Desiderio ; este Carretera Nacional 532 y Oeste, Agueda ) y NUM004 (que linda al norte con Desiderio , Camino ; al Sur, Desiderio y Camino y herederos de Edurne y; al este Carretera Nacional 532 y al oeste, camino) ambas fincas del polígono NUM000 del término municipal de Verín, con referencias catastrales NUM001 y NUM002 , respectivamente

2.- Se condena a Teresa abstenerse, en lo sucesivo, de volver a pasar a pie con carretilla, por las fincas anteriormente descritas, hacia o desde la que es de su propiedad. Igualmente se la condena al pago de las costas originadas en este proceso.".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Teresa recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.- La cuestión sometida a debate en esta alzada es de carácter esencialmente jurídico, al referirse al alcance interpretativo que haya de otorgarse al párrafo segundo del art. 82 de la actual Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, en relación la DT primera del mismo texto legal, habiendo opuesto la parte demandada, a la viabilidad de la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada, la excepción de prescripción extintiva, al amparo del precepto legal primeramente citado. Considera la parte apelante, en contra de lo sostenido en la resolución apelada, que, a efectos prescriptivos, los actos de paso habían de computarse desde que éstos comenzaron a ejercitarse sobre el pretendido predio sirviente, lo que, según también alega, viene teniendo lugar desde hace más de 30 años. Dando cuenta, los testigos que depusieron en el acto de juicio, de la utilización del acceso a pie a través de la finca de los actores desde unos cuarenta años atrás, aproximadamente. Hecho que tiene por probado la resolución apelada.

SEGUNDO.- La regulación sobre la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre de paso, es novedosa, en la actual Ley de Derecho Civil de Galicia, respecto de la precedente Ley 4/95 de 24 de mayo. Al establecer, que "La acción negatoria de servidumbre prescribe a los 30 años a contar desde el momento en que empezó a ejercitarse el paso, salvo que el ejercicio tuviera lugar de manera clandestina o que constituyera un acto meramente tolerado".

Estableciéndose, en su Disposición Transitoria Primera , que salvo los actos de posesión ejercitados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/95 , que no podrían aprovechar al poseedor a efectos de adquisición por usucapión, consagrando así el criterio sostenido por el TSXG en diversas resoluciones (STXG de 12 de diciembre de 2005, entre otras). Sin embargo, las restantes disposiciones contendidas en el capítulo VIII del título VI , se estiman aplicables a todos los actos y servidumbre de paso, cualquiera que sea la fecha de realización de los mismos. Norma, que a tenor del apelante, otorga protección jurídica a las situaciones posesorias que se viniesen ejercitando con anterioridad a la publicación de la Ley, y que conducirían a estimar la prescripción extintiva de la acción negatoria ejercitada en la demanda.

TERCERO.- Obvia el apelante, la consideración de que esta última norma no contradice lo dispuesto en el ap. 2º del art. 82 Ley 2/2006 , en cuanto establece, que los actos meramente tolerados no resultan computables a tal efecto. Como no podía ser de otra forma, conforme a lo dispuesto en el art. 444 Cc , que, en igual sentido, establece que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión, no generando por ello derecho alguno para quien los realiza, y tal como también dispone el art. 1.942 Cc , al establecer, que, "no aprovechara a la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño", tratándose de actos irrelevantes jurídicamente.

Pues bien, en el caso, los testigos que depusieron en el acto de juicio, dan razón sobre el hecho del paso a través de las parcelas de los demandantes, efectivamente, desde hace más de 30 años, con aquiescencia de sus titulares, manifestaciones, que no indican sino un acto de mera tolerancia. Esto es, lo probado, en realidad es que el paso se vino ejercitando, según lo alegado también en el recurso, con la pasividad de los demandantes y sus causantes, no es más que un acto de mera tolerancia. Porque, además, la posesión "ad usucapione" no podría tener lugar sino hasta la entrada en vigor de la Ley 4/95 , ya que conforme a la legislación anterior no cabía, en ningún caso, adquirir las servidumbres de paso por usucapión sino únicamente en virtud de título, conforme a lo dispuesto en el art. 539 Cc . Habiéndose interpretado, que la disposición del art. 25 de la Ley 4/1995 carecía de retroactividad, pues en caso contrario se ocasionaría un perjuicio al dueño de la finca pretendidamente sirviente, que, con fundamento en la legislación anterior actuaba en la creencia de que el paso tolerado era inocuo, sin preocuparse de "interrumpir una prescripción que con arreglo a la legislación anterior nunca podría tener lugar". (STSXG 12 de diciembre de 2005, entre otras).

CUARTO.- Por otra parte, si el fundamento de la prescripción extintiva, en el aspecto subjetivo es la presunción de abandono del derecho por parte de su titular, el "dies a quo" de cómputo, no podría tener lugar, sino desde el momento en que se originase el derecho para la persona contra quien se ejercita. Y en el caso, no podría originarse sino hasta la entrada en vigor la repetida Ley de 4/1998 , pues era en tal momento cuando se iniciaría la posesión "ad usucapione" y con anterioridad su uso no generaba derecho alguno para el titular del pretendido predio dominante, por lo que tampoco podría iniciarse el cómputo del plazo para la prescripción extintiva, sino a partir de que el propietario del sirviente tiene conocimiento de que está ante una perturbación que es ilegítima.

La SAP de Pontevedra de 13 de enero de 2003 , tratando de la prescripción extintiva de la acción negatoria de servidumbre, auque no bajo el prisma de la actual Ley de Derecho Civil de Galicia declaraba, que se trata de una servidumbre discontinua,que se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre, representando cada nueva utilización del paso por la sola voluntad del beneficiario, también una nueva perturbación posesoria, sin título o derecho que la ampare, que haría resurgir cada vez las acciones que al titular del derecho de propiedad le competen para impedirla, entre ellas la negatoria de servidumbre de paso aquí deducida". Y como para la adquisición de la servidumbre de paso, carecen de virtualidad los actos de mera tolerancia ralizados por condescendencia del titular del dominio, conforme a lo dispuesto en el propio art. 82-2º Ley 2/2006 , cuya aplicación se interesa, tampoco se produciría la prescripción de la acción para hacerlos cesar, por lo que resulta aceptable el criterio sostenido en la recurrida, conforme al cual, el computo de la prescripción extintiva, había de iniciarse cuando resultó posible adquirir tal derecho mediante usucapión, esto es, apartir de la entrada en vigor de la Ley 4/95, de 24 de mayo. Consideraciones que conducen a la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- En materia de costas, la novedosa regulación que supone la norma contenida en el art. 82-2º de la Ley de Derecho civil de Galicia de 2006 y la contradicción aparente con lo dispuesto en el DT Primera de la misma Disposición Legal, justifica estimar la concurrencia de cuestión jurídica dudosa (art. 394-1.º LEC ) y no efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Teresa contra la sentencia, de fecha 25 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Verín en Juicio Verbal n.º 96/09, Rollo de Apelación núm. 480/09, cuya resolución se confirma, sin efectuar una expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.