Sentencia Civil Nº 232/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4032/2010 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00232/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600113

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004032 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS 0001450 /2008

APELANTE: Tania

Procurador/a: CARMEN HERMIDA PORTELA

Letrado/a: VANESA RODRIGUEZ BOA

APELADO/A: Eleuterio

Procurador/a: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Letrado/a: MARIA MERCEDES GOMEZ ALVAREZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 232

En Vigo, a veintiuno de abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de MODIFICACION MEDIDAS 0001450 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004032 /2010, es parte apelante- DEMANDADO: D./ª Tania , representado por el procurador D./ª CARMEN HERMIDA PORTELA y asistido del letrado D./ª VANESA RODRIGUEZ BOA; y, apelado-DEMANDANTE: D./ª Eleuterio representado por el procurador D./ª JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO y asistido del letrado D./ª MARIA MERCEDES GOMEZ ALVAREZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 DE VIGO, con fecha 13.11.09 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"En la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. Vaquero Alonso, en nombre y representacion de D. Eleuterio representado por el procurador de los tribunales Sr. Vaquero Alonso contra Dña Tania , representada por la procuradora de los tribunales Sra. Hermida Portela, ESTIMO LA MISMA, acordandose la extincion de la pension de alimentos que el actor ha de satisfacer a su hijo, con efectos desde la interposicion de la demanda.

Las costas se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador CARMEN HERMIDA PORTELA, en nombre y representación de Tania , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 20.04.10.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia accede a la petición de extinción de la pensión de alimentos del hijo, dado que es mayor de edad y goza ya de independencia económica. El recurso versa sobre dos cuestiones concretas. 1ª. La apreciación de litisconsorcio pasivo necesario, porque entiende la recurrente que, dado que el hijo es mayor de edad, debió ser llamado a este proceso. 2ª. Se impugna la fecha desde la que ha de tenerse por extinguida la pensión de alimentos.

No hay acuerdo entre las Audiencias en torno a la necesidad de entender la pretensión de modificación de medidas con el hijo mayor de edad de cuya prestación alimenticia se trata, bien sea para su extinción por haber alcanzado independencia económica -como en este caso ocurre-, bien sea para su reducción.

Estimamos que no puede hablarse de litisconsorcio pasivo necesario que obligue al hijo mayor de edad a ser demandado en el proceso de modificación de medidas. Ha de repararse que este procedimiento es tributario de aquel en el que se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende. La cuestión ha de dilucidarse entre quienes fueron parte en el proceso en el que se adoptaron las medidas reguladoras de su separación o divorcio. En este sentido puede decirse con la STS de 24-10-2001 de la Sección 1ª de esta Audiencia , que hay en el procedimiento de modificación de medidas del art. 775 de la LEC una suerte de perpetuatio legitimationis respecto del proceso del que se predica la modificación de las medidas allí adoptadas.

Adviértase, por otra parte, que el litisconsorcio pasivo necesario responde, entre otras finalidades, a la de evitar fallos contradictorios o impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio (STS 2-6-2009 ). Pero en el caso de la modificación de medidas ello no ocurre toda vez que en el proceso se ventila una relación exclusivamente entre cónyuges derivada del estatus correspondiente a la ruptura matrimonial donde, entre otros aspectos, se distribuyen cargas familiares. Por ello, los hijos no se ven privados en modo alguno de la posibilidad de ejercitar por su cuenta, si preciso fuere, y frente a sus padres, las acciones sobre pretensiones alimenticias que estimen procedentes.

No es inoportuna la cita de la STS de 24-4-2000 que advierte que el ejercicio de las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio se reconoce únicamente a los cónyuges (a salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), pues son los únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales así como las accesorias relativas a los llamados "efectos civiles", entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia; con tales presupuestos y afirmaciones se está estableciendo un criterio que es trasladable al ejercicio de las acciones tendentes a la modificación de las medidas adoptadas en ese proceso. La tesis que aquí sustentamos es seguida por diversas Audiencias Provinciales; aparte la ya citada de la Sección 1ª de esta Audiencia, las de de LLeida (Sec.1ª) en sentencia de 9-11-2006, Cantabria de 8-11-2001, Asturias Sec.(5ª) de 17-5-2001 y Burgos (Sec. 3ª) de 14-5-1998.

SEGUNDO.- La segunda cuestión planteada es la de la fecha a partir de la cual debe entenderse extinguida la pensión alimenticia. Para la sentencia recurrida, la extinción debe computarse desde la fecha de interposición de la demanda. Estimamos, sin embargo, con la parte recurrente, que la fecha que debe tenerse en cuenta es la de la sentencia de primera instancia. Esta pensión alimenticia vino determinada por una sentencia firme dictada en proceso judicial. Debe entenderse que se mantiene en tanto otra resolución no venga a dejarla sin efecto. Solo en virtud del nuevo proceso de modificación de medidas se adquiere la certeza de la pertinencia de la extinción de la obligación alimenticia. Por otra parte, se trata de un pronunciamiento constitutivo por lo que sus efectos deben contarse desde la propia sentencia; tal es el

criterio seguido por numerosas Audiencias Provinciales; así, la de Castellón (Sec.2ª) de 26-9-2007, Asturias (Sec.5ª) de 28-7-2003, Madrid (Secc.22ª) de 18-12- 2007. En este extremo, pues, ha de ser modificada la sentencia de instancia.

TERCERO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por don Eleuterio debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos DE MODIFICACION DE MEDIDAS 1450/08 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 DE VIGO , en el solo sentido de establecer el efecto extintivo de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

No se hace condena en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.