Sentencia Civil Nº 232/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 219/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00232/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2011

SENTENCIA Nº 232

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, treinta de junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001460 /2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante la entidad OBRAS Y SERVICIOS GUERRERO Y BLÁZQUEZ S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MATILDE TERESA SEGURA SEGUÍ, y asistida por el Letrado D. FRANCISCO SANTIAGO ALEJOS FERNÁNDEZ, y como parte demandada apelada, la entidad CONSTRUCCIONES BALAMEN S.L., representada por el Procurador de los tribunales, D. JULIÁN ÁNGEL MONTADA SEGURA, y asistida por el Letrado D. JUAN BERNABÉ ESTEBAN VERA.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2010, cuyo fallo dice: "Desestimar la demanda interpuesta por Obras y Servicios Guerrero y Blázquez, absolviendo a Construcciones Balamen S.L. de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Con imposición de las costas causadas a la demandante.

Estimar la demanda reconvencional interpuesta por Construcciones Balamen S.L., condenando a Obras y Servicios Guerrero y Blázquez a que le abone la suma de 5.583,55 euros, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional.

Con imposición de las costas causadas a la condenada.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recursote apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 29 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda sobre reclamación de cantidad por retenciones del 5% sobre facturas, por parte de la entidad "Obras y Servicios Guerrero y Blázquez, SL", contra la entidad "Construcciones Balamen, SL", en suplico de que se dicte sentencia en la que se condene al demandado al pago de la cantidad de Doce Mil Ciento Ochenta y Siete euros con Sesenta y Cuatro céntimos (12.187,64€), más los intereses legales, con expresa imposición de costas, fue contestada y negada por ésta última, que a la vez formuló reconvención contra la demandante inicial en suplico de que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda declare que la demandada adeuda a mi principal la cantidad de 5.583,55.- Euros, condenando en consecuencia a su pago a la actora junto con los intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas causadas; asimismo contestada por la demandante principal; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluida la pericial técnico- valorativa, la demanda principal fue desestimada, y la reconvención estimada, por Sentencia de fecha 29-noviembre- 2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda interpuesta por Obras y Servicios Guerrero y Blázquez, SL", absolviendo a "Construcciones Balamen S.L." de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Con imposición de las costas causadas a la demandante.

Estimar la demanda reconvencional interpuesta por "Construcciones Balamen S.L.", condenando a Obras y Servicios Guerrero y Blázquez, SL" a que le abone la suma de 5.583,55 euros, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional.

Con imposición de las costas causadas a la condenada.".

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de "Obras y Servicios Guerrero Blázquez, SL", alegando que la obra fue ejecutada correctamente pues la facturas se abonaban regularmente y sin hacer constar la apariencia de defectos, ni puestos en conocimiento en el transcurso de la obra sino al año de su finalización, que el informe del Sr. Marcial no refleja unidades de obra ni mediciones de las partidas defectuosamente ejecutadas, que el perito judicial no pudo contrastar las partidas o trabajos supuesto, ni la factura de trabajos por administración, y que ninguna de sus facturas recoge premarcos por lo que no le pueden ser descontados, por todo lo cual interesa que se dicte sentencia en la que se revoque la dictada en primera instancia, y se estime en su totalidad lo solicitado en su escrito inicial de demanda.

La representación procesal de "Construcciones Balamen, SL" se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la demandante-recurrente no ha desplegado prueba sobre la bondad de los trabajos cuyo importe (retenciones) reclama, y que debe acogerse la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, por lo que interesa que se dicte Sentencia que desestime íntegramente dicho recurso, con expresa imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO .- la parte demandante basa su reclamación en el pago pendiente del precio relativo al contrato de obras suscrito entre las litigantes por concepto de retenciones al 5% de cada certificación; y por otra parte la demandada, si bien reconoce las retenciones, el tipo aplicado y sus importes, se opone a su abono a través de demanda reconvencional en base a incumplimiento defectuoso de las obras, y reclama el importe del valor de reparación o subsanación, mediante la excepción "non rite adimpleti contractus".

Efectivamente, la actora fue contratada por la demandada para la ejecución de trabajos varios de albañilería y fachadas en tres bloques de viviendas, sitas en Palmanova (Calvià) y a medida iba realizando las unidades de obra, la primera facturó las ejecutadas (nº 31, a 31-5-07, e importe retenido 583,90.- euros; nº 32, a 30-6-07, y retención de 2.419,30.- Euros; nº 33, a 31-7- 07 y retención de 2.370,70.- Euros; nº 34, a 31-8-07, y retención de 2.493.- Euros; nº 35, a 30-9-07, y retención de 1.646,90.- Euros; y nº 2, a 30-10-07 y retención de 992,79.- Euros). El importe de las retenciones al 5%, en garantía de os trabajos realizados, asciende a la suma de 12.187, 64.- euros (IVA incluido), que constituye el objeto de la reclamación según demanda principal (como f. 12 de autos).

Por otra parte, la demandada se opone a la pretensión de adverso, alegando que algunas unidades de obra fueron deficientemente ejecutadas, según el informe elaborado y suscrito por el Sr. Marcial , como director de ejecución pero empleado de "Construcciones Balamen" y Arquitecto Técnico, que los defectos y/o deficiencias fueron puntualmente comunicados a la actora, de forma verbal y al conformar las facturas que se presentaban al cobro; y consistentes en deficientes enfoscados de fachadas, encintado de fiolas de las terrazas, colocación de premarcos y umbrales, y que fueron reparadas, subsanadas o arregladas por empleados de "Construcciones Balamen", abonando su coste total de 17.771,19.- Euros (IVA incluido); e interesa que la diferencia entre las retenciones y el importe de las reparaciones, que asciende 5.583,55.- euros sea abonado por la demandante-reconvenida, que niega los requerimientos, las conclusiones Don. Marcial , la existencia de deficiencias pues precisamente fue contratada para subsanar deficiencias imputables a otras empresas precedentes, y que la Dirección Técnica conformó sus facturas y autorizó los pagos.

TERCERO .- Las partes no han impugnado los importes de las facturas emitidas (certificaciones de obra) ni los de garantía para la calidad de los trabajos realizados por la actora, sino la bondad de éstos (f. 13 a 19 de autos).A modo de adelanto conviene precisar que la conformidad de las distintas certificaciones de obra responde a las unidades y conceptos que se facturan según lo pactado, pero no a la posibilidad de que, durante los períodos de garantía, se constaten vicios, defectos y/o deficiencias en la obra ejecutada, para los que, de concurrir, se pactó precisamente la retención del 5%, lo cual es aplicable tanto a las certificaciones acumuladas (facturas NUM000 a NUM001 ) como a la factura final por extras (nº 2 a 30-10-07), por realización de trabajos de ayuda de albañilería.

Por demás, en parte se discute la existencia de defectos y deficiencias derivados de los trabajos realizados por la actora, pero no el que la demandada haya asumido los de reparación por defectuosa o incompleta ejecución de las unidades contratadas entre las partes; y sí se discuten los metrajes a reparar y el coste de la subsanación.

A la falta de complementario material probatorio (actas notariales, fotografías, periciales de parte), consta en autos un informe técnico, emitido por el Arquitecto Técnico y Director de Ejecución de la obra, Don. Marcial (f. 34 a 36 de autos), que desglosa desperfectos en la ejecución de los trabajos, consistentes en encintados de terrazas, umbrales, enfoscados de fachadas y colocación de premarcos en los tres bloques, metrajes, superficies, operarios, tiempos invertidos y valor-hora, del que resulta un presupuesto general, para sustitución y/o reparación, de 17.771,19.- Euros (IVA y BI, incluidos); o cantidad superior a la reclamada por la demandante reconvenida, hasta la diferencia a favor de la reconviniente de 5.583,55.- euros.

No obstante el anterior informe técnico, sorprende a este Tribunal que, si las reparaciones han sido realizadas con personal propio y, aún por sistema de administración, no se acompañen los partes de trabajo de los operarios intervinientes, las facturas de los materiales empleados y de andamios alquilados, que deben obrar en poder de la demandada en sus controles internos y de costes, como asimismo el recargo del 15% de B.I. y utillaje, nunca facturado por la actora e incluido en los precios unitarios; que no es el caso del I.V.A. que es soportado y repercutido por ambas entidades. A tales datos sorpresivos (no aportación de documentos internos) se anuda la estrategia procesal de renunciar al interrogatorio del representante legal de la entidad demandante quien, junto al Aparejador informante Sr. Marcial , hubiera podido clarificar algunas cuestiones debatidas.

Las reclamaciones fueron procuradas, primeramente, por la demandada-recurrente, con precedentes requerimientos verbales y telefónicos por parte del Jefe de obra y del encargado (testifical del Promotor), con apercibimiento de deducir el coste de reparación de las retenciones no abonadas, a 12-9-08 (f. 38 a 42 de autos), siendo que de contrario las retenciones no fueron reclamadas hasta el 3-10-08 (f. 20-21); con independencia del pago de las sucesivas facturas supervisadas en tanto las retenciones ejercían la función de garantía.

Por otra parte, el perito judicial, Sr. Pelayo , informa (f. 94 a 96 de autos) que los presuntos trabajos mal ejecutados ya han sido subsanados en un edificio terminado, lo que dificulta el análisis de bondad o de deficiencias durante la ejecución, basándose en el informe del Sr. Marcial , al igual que sobre el alcance real de las reparaciones, y considera correctos los costes de mano de obra y materiales; y no es cierto -como indica el perito- que no puedan deducirse los rendimientos en tanto constan los días y horas invertidos, y en cuanto se detallan unidades y metrajes. Con todo, ambos peritos coinciden que las partidas de premarcos no están en las facturas, y posiblemente incluidos en el concepto de tabiquería u otros (partida 3ª del informe).

Los metrajes de terrazas y umbrales no superan los facturados, como indica la parte actora, si se contrastan las facturas nº NUM002 , NUM001 y NUM003 con la partida 1ª del informe; como tampoco los de enfoscados en parámetros verticales de fachadas, si se constatan las facturas números NUM002 , NUM001 y NUM003 con la partida 2ª del informe.

El valor/hora que ofrece el informe técnico del Sr. Marcial es superior al facturado por la actora, en tanto no es lo mismo una nueva colocación o ejecución que reparar con aportación de materiales y andamiaje, con más repicar, quitar, sustituir y reenfoscar en zonas determinadas.

En definitiva, tras la deducción de la partida de premarcos y de la no aplicación de B.I., el valor de las reparaciones, costeado por la demandada y repetible a la actora, asciende a 2.170Ž77.- Euros .

CUARTO .- En el supuesto específico de autos se ha practicado una liquidación final respecto de las pretensiones deducidas por ambas partes, por vía de compensación judicial al estar directamente conexionadas las retenciones del 5% con los defectos y deficiencias denunciados, lo cual conlleva a una estimación parcial de las demandas principal y reconvencional, como reiteradamente ha resuelto este Tribunal, y autoriza la no imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en una estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad en materia de costas, y conforme a lo prevenido en los art. 398, 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Matilde Teresa Segura Seguí, en representación de la entidad "Obras y Servicios Guerrero y Blázquez, SL", contra la Sentencia de fecha 29 de Noviembre-2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.460/2008, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando parcialmente la demanda principal formulada en la anterior representación, contra la entidad "Construcciones Balamen, SL"; y estimando parcialmente la reconvención formalizada por ésta última, representada por el Procurador de los Tribunales D. Julián Montada Segura, contra la entidad "Obras y Servicios Guerrero y Blázquez, SL"; condenamos a la entidad demandante-reconvenida a que abone a la demandada-reconviniente la cantidad de 2.170,77.- Euros, con más sus intereses legales desde la fecha de la presente resolución; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.