Sentencia Civil Nº 232/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 362/2010 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 362/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 303/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

S E N T E N C I A núm. 232/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 303/2005 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 VILAFRANCA DEL PENEDÉS, a instancia de Dª. Visitacion , contra D. Luis Manuel , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Visitacion representado en esta alzada por el Procurador D. JORGE RODRIGUEZ SIMON contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5/06/2006, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Montserrat Sangermán Ramells, en nombre y representación de DOÑA Visitacion , contra DON Luis Manuel ; y, en su consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar al divorcio de los citados, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1º.- El divorcio de los litigantes, quedando disuelto el matrimonio.

2º.- Doña Visitacion ejercerá la guarda y custodia sobre el hijo menor de edad, siendo la patria postestad ejercida de manera compartida por ambos progenitores.

3º.- En cuanto al régimen de visitas que corresponde a Don Luis Manuel respecto de su hijo, éste podrá comunicarse y tener en su compañía a su hijo fines de semana alternos, desde el viernes a la salidad del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, entregando el padre al menor en el domilio materno.

Se establece un día intersemanal, que salvo mejor acuerdo de las partes, será el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, entregando, igualmente, el padre al menor en el domicilio materno.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se establecen dos turnos: el primero, desde el último día lectivo, a la salida del colegio, hasta las 12:00 horas del medio día del quinto día de vacaciones; y el segundo, desde el mediodía del quinto día, hasta el primer día lectivo. Salvo mejor criterio de las partes, el menor permanecerá el primer turno de dicho periodo vacaciona con el padre, en los años pares, y con la madre, en los impares, y viceversa para el segundo turno.

Por lo que se refiere a las vacaciones de verano, el padré tendrá derecho, salvo mejor acuerdo de las partes, a tener el hijo durante el mes de agosto.

Finalmente, las vacaciones de Navidad se entenderán dividas, también, en dos turnos: el primero, desde el último día lectivo, a la salidad del colegio, hasta las 12:00 horas del mediodía del 31 de diciembre; y el segundo, desde el mediodía del 31 de4 diciembre hasta el primer día lectivo del mes de enero. Salvo mejor acuerdo de las partes, durante dichas vacaciones, el menor estará el primer período con el padre, en los años pares, y con la madre, en los impares, y viceversa para el segundo turno.

4º.- En cuanto a la pensión de alimentos, se fija una pensión de alimentos a favor del hijo menor de TRESCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (329,05 euros) mensuales, a devengar en doce mensualidades, cantidad que será actualizada anualmente, según las variaciones del Sistema General Nacional de Índices de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística u orgnamismo o sistema que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que se generen por el hijo serán asumidos por mitad por Don Luis Manuel y Doña Visitacion .

Todo lo anterior debe entender sin hacer especial pronunciamiento acerca de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria sin que se opusiera,, siendo parte impugnante del recurso el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Trae causa el presente recurso de la demanda de divorcio contencioso instada por la Sra. Visitacion , que fue admitida a trámite por auto de 15-6-2005. La vista se celebró el 19-4-2006. El 2-5-2006 se presentó escrito solicitando un cambio de tramitación al haberse llegado a un acuerdo entre las partes, y acompañaba un convenio regulador. La sentencia de 5-6-2006 resuelve sin tener en cuenta en absoluto dicho escrito. Contra la misma se alza la apelante solicitando nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales. El Ministerio Fiscal no se opuso a tal pretensión.

Pues bien, habiéndose admitido por el art. 770.5ª LEC la posibilidad de que los cónyuges en uso de la autonomía de la voluntad, libremente puedan en cualquier momento del proceso solicitar el cambio de procedimiento a los cauces previstos en el art.777 de la misma por haber llegado a un acuerdo, no habiéndose proveído en consecuencia, es evidente que estamos ante un supuesto de nulidad previsto en el art. 238 ,3 LOPJ . que establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de las normas esenciales de procedimiento, siempre que por esta causa se haya producido indefensión, por lo cual y sin necesidad de mayores argumentaciones debemos estimar el recurso que se examina.

SEGUNDO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Visitacion , contra la sentencia de 5-6-2006, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 2 de los de Vilafranca del Penedés, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que declaramos la nulidad de actuaciones practicadas en autos desde el 2-5-2006, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.