Sentencia Civil Nº 232/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 653/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER N.º 3 DE MÁLAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 47 DE 2009

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 653 DE 2010

SENTENCIA N.º232/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Dª Soledad Jurado Rodríguez

En Málaga, a veintisiete de abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio N.º 47/09 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 3 de Málaga, seguidos a instancias de Doña Aurelia representada en el recurso por el Procurador Don Jesús Manuel Salinas López y defendida por la Letrada Doña Mª Soledad Benitez-Piaya Chacón, contra Don Benjamín representado en el recurso por el Procurador Don Eusebio Villegas Peña y defendido por la Letrada Doña Mª Carmen Zavala Medina, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 3 de Málaga dictó Sentencia de fecha 19 de julio de 2009 en el juicio de Divorcio N.º 47/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por DÑA. Aurelia frente a D. Benjamín , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos, con las medidas inherentes a aquella disolución y, en especial , las siguientes:

1º) La atribución a la actora de la guarda y custodia de los dos hijos menores, Florentino y Ildefonso , sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida.

2º) La atribución a los hijos, así como al progenitor custodio, en este caso la madre, del uso y disfrute de la vivienda conyugal, sito en Urbanización DIRECCION000 , Calle DIRECCION001 , nº NUM000 , del rincón de la Victoria, (Málaga)debiendo el otro progenitor retirar, si no lo ha hecho ya, los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona, debiendo la esposa abonar los gastos de sostenimiento y uso cotidiano de la vivienda que ha constituido el hogar familiar, el 50% del Impuesto de Bienes, así como el 50 % de la hipoteca que la grava, mientras que el demandado deberá abonar el otro 50% en concepto de contribución a las cargas del matrimonio.

3º) El establecimiento de un régimen de visitas del padre con respecto a ambos menores, consistentes en los fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, así como la mitad de la vacaciones de Navidad (24 de Diciembre a 6 de enero, ambos inclusive), Semana Santa, semana blanca y verano (meses de julio y agosto), eligiendo, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares, debiendo procederse a efectuar las recogidas y entregas de los menores en el punto de encuentro familiar de la provincia.

4º) El establecimiento de una pensión alimenticia a favor de ambos hijos en la cantidad de mil euros (1.000) mensuales, que deberá abonar el actor por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los primeros cinco días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, en el cuenta que la madre designe, lo cual deberá poner en conocimiento de este Juzgado. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primeros de enero de cada año, con arreglo al porcentaje de variación de las retribuciones fijas del obligado al pago, o en su defecto, de acuerdo con la variación experimentada por el Indice General de Precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, el padre responder del 50% de los gastos extraordinarios, previa connivencia con la madre, de acuerdo con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

5º) Las costas de este proceso serán de cuenta del demandado. " (sic).

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Eusebio Villegas Peña en nombre y representación de D. Benjamín , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ésta escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el recurrente el pronunciamiento consistente en la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa e hijos a fin de que se establezca a este derecho el límite temporal de un año, lo que fundamenta en que el acuerdo al que llegaron los esposos cuando se produjo la ruptura conyugal en Julio de 2007 fue la venta de esa casa, que excede de las necesidades de los hijos, y a fin de aliviar la difícil situación económica familiar. Tratándose el presente de un procedimiento de divorcio, resulta de exclusiva aplicación lo dispuesto en el articulo 91 del Código Civil al establecer que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Pues bien, de esos "artículos siguientes" a los que se remite el precepto, solo el articulo 96 se refiere al uso de la vivienda familiar, imponiendo como primera norma sin paliativo alguno la de que "corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden", en consecuencia, sin perjuicio de las posturas doctrinales acerca de esa norma, lo cierto es que la misma no admite la limitación temporal en ese uso que pretende el recurrente ni existen circunstancias que pudieran justificarla como podrían ser, entre otras, la proximidad de la independencia económica de los hijos respecto a sus progenitores pues en este caso los menores cuentan con nueve y siete años en el momento de interposición de la demanda y se trata de la vivienda que habitaban desde siempre junto a sus progenitores cuando se produce la ruptura entre éstos.

SEGUNDO.- Se impugna en segundo lugar el régimen de visitas establecido en la sentencia a fin de que se añada que los puentes se unan al fin de semana correspondiente, pretensión que no cabe resolver en esta sentencia al haberse complementado ya la sentencia de instancia mediante auto de 14 Enero de 2010 acogiendo dicha medida.

TERCERO.- La sentencia de instancia establece a favor de los hijos menores y a cargo del padre pensión alimenticia en la cantidad de 1.000 € mensuales, pronunciamiento que fundamenta en haber quedado acreditado que el demandado tiene ingresos superiores a los 600 € mensuales que cobra por nómina pues si bien consta en las actuaciones que la empresa Construcciones y Reformas Cyrilla S.L. ha cesado en su actividad, también consta (documental de la actora) que el mismo ostenta otros cargos de importancia en otras empresas, resultando incompatible su nivel de vida con unos ingresos de 600 €, reconociendo él mismo su colaboración en la empresa familiar habiendo manifestado a la perito que evalúo la unidad familiar en el procedimiento penal que reanudará su actividad empresarial cuando acabe el presente proceso. La parte recurrente interesa la revocación de este pronunciamiento a fin de que se fije en concepto de pensión alimenticia la cantidad mensual de 400 € a favor de los dos hijos, pretensión revocatoria que fundamenta en infracción de los artículos 146 y 93 CC lo que a su vez basa en cuatro elementos: a) la cantidad fijada judicialmente no es proporcional a la necesidades de los menores, que carecen de otras distintas a la propias de su edad, b) en su determinación no se ha tenido en cuenta los ingresos de la madre como abogada en ejercicio y que según la propia demanda ascienden a 1.200 € mensuales, c) la cuantía fijada no es proporcional a los ingresos del padre que son insuficientes para su abono, y así, en primer lugar, la propia sentencia reconoce que Construcciones y Reformas Cyrilla S.L., en la que trabajaba el demandado, ha cesado en su actividad, y también reconoce que actualmente cobra una nómina de 600 €, pero en lugar de resolver sobre estos hechos acreditados, resuelve que percibe ingresos superiores en base a presunciones, lo que infringe las normas reguladoras de éstas al no recoger ningún hecho que mediante un enlace precio y directo pueda fundamentar esa presunción de que percibe ingresos superiores, e infringe las normas reguladoras de la carga de la prueba pues en relación a que ostenta cargos de importancia en otras empresas, la información de Internet aportada por la actora es sesgada pues esa documental impugnada solo demuestran cargos de representación pero no si esas empresas están o no activas ni si los cargos son remunerados, resultando que existe la presunción legal de que esos cargos no son remunerados (art. 66 LSRL ) y en este caso, según los estatutos, no lo son, no habiendo probado la actora, como le correspondía, la remuneración de esos cargos. En segundo lugar, la sentencia no indica cuales son los hechos externos que ponen de relieve ingresos superiores, siendo una afirmación gratuita que considere inconcebible que la familia se haga cargo de los gastos del demandado, y, d) en los acuerdos entre los cónyuges tras su ruptura, la esposa planteaba la cantidad de 600 € como pensión alimenticia para los dos hijos.

CUARTO.- De un nuevo examen de las actuaciones, en relación a los ingresos del demandado, en la contestación a la demanda (de 7 Mayo de 2008) se alega, en definitiva, que el demandado estuvo trabajando por cuenta ajena hasta Abril de 2004, que hasta 2006 estuvo cobrando la prestación por desempleo y que actualmente sus ingresos provenían de la empresa Construcciones y Reformas Cyrilla S.L. (constituida por los esposos en 2002) y que ascendían a 1.200 € mensuales, no obstante, junto a estos datos, también apela (como lo hace en este recurso) a las negociaciones que hubo entre los esposos cuando se produjo la ruptura de facto en Julio de 2007 alegando que en ellas la esposa fijaba la pensión alimenticia en 800 €, primero, y en 600 €, después. Es en el acto del juicio (celebrado el 8 Julio 2009), cuando el demandado acredita documentalmente que la empresa Construcciones y Reformas Cyrilla S.L. ha cesado totalmente en su actividad, y manifiesta que actualmente (desde Abril 2009) está trabajando para una empresa de su hermano percibiendo 600 € mensuales aportando nóminas correspondientes a lo meses de Abril, Mayo y Junio de 2009 de la empresa Consulteam S.L. , compareciendo como testigo la hermana del demandado (a propuesta de éste) y declarando que existe una empresa familiar (Llormat Holding S.L.) que es de su padre que está jubilado, que de los beneficios de esa entidad los hijos no perciben nada y que son todos los hermanos del demandado los que lo están ayudando económicamente para que pueda subsistir y pagar la pensión alimenticia a los hijos; en el mismo acto la parte actora aporta documental que acredita que el demandado es consejero de Promociones Nerja Park S.L., apoderado mancomunado de Residencial Costa Rincón S.L. y de Llormat Holding S.L., vocal y consejero de Servicios Auxiliares de Torrox S.A., y consejero de Centro Internacional de Torrox Costa S.A. De los anteriores hechos se infiere que la parte demandada crea una situación de absoluta incertidumbre sobre cual sea la capacidad económica del demandado a efectos de fijar la cantidad adecuada de pensión alimenticia a favor de los hijos, y así resulta incomprensible que si manifiesta cobrar 1.200 € mensuales aporte como documentación con la contestación a la demanda, a fin de desvirtuar las alegaciones de la demanda, documental acreditativa de que en las negociaciones post ruptura se fijara como pensión alimenticia la cantidad de 800 € mensuales con la cual estuvo de acuerdo el demandado pues según dicho escrito esa propuesta (f. 101, doc. 3) no se firmó por discrepancias del esposo en otras cuestiones, como resulta incomprensible que si en dicho escrito mantenía una pensión a favor de los hijos de 400 € mensuales (en base a los ingresos de 1.200 €), en el acto del juicio mantenga la misma cantidad cuando los ingresos según dicha parte han bajado a la mitad. A la anteriores incoherencias argumentativas se une la insistencia del recurrente, a efectos de hacer valer su situación de insolvencia, en la grave situación económica de la empresa de los esposos Cyrilla S.L. desde antes de la ruptura conyugal (incluso se fija como causa de la misma), no obstante, lo único acreditado es que ese endeudamiento societario no afectaba a la economía familiar mientras estuvo constante el matrimonio, y así nada se dice respecto a medidas restrictivas de gastos o a la necesidad de vender la vivienda familiar antes de producirse la ruptura conyugal, sino solo a partir del inicio de las negociaciones postconyugales. Por eso, de la situación que reflejan las posturas de las partes y de las pruebas practicadas, ha de coincidirse con la conclusiones a las que llega la sentencia de instancia, que coincide a su vez con lo informado por el Ministerio Fiscal y parte actora en el acto del juicio, en el sentido de que los ingresos del esposo ni se limitan a los que percibía por su trabajo en la extinta Cyrilla S.L. ni menos aun se limitan a los 600 € que dice percibir por trabajar como dependiente en una empresa de su hermano (las nóminas aportadas carecen de valor probatorio alguno dadas esas circunstancias y no venir avaladas por otras pruebas, siendo su apariencia la de estar elaboradas ad hoc para su aportación a este procedimiento), sino que esos ingresos proceden de su trabajo o intervención en la empresa o empresas familiares creadas por su padre y si bien no ha quedado acreditado cuales sean esos ingresos, no son meras presunciones que sean superiores a los que afirma el recurrente, sino que es un hecho acreditado que la capacidad económica del demandado es superior a los 600 € mensuales que afirma, por eso, la cantidad fijada como pensión alimenticia se considera ajustada a las circunstancia familiares acreditadas pues, en primer lugar, ante la duda creada sobre cuales sean los ingresos del demandado, siempre habrá de optarse por lo que sea mas beneficioso para los menores y desde este punto de vista la cantidad fijada en la sentencia puede permitir que los hijos mantengan un nivel de vida equivalente al que tenían cuando sus progenitores vivían juntos; en segundo lugar, no puede favorecer la falta de pruebas sobre cuales sean esos ingresos a la parte que única y fácilmente pudo aportarlas debiendo rechazarse en este punto las alegaciones recurrentes referida a la gratuidad de los cargos societarios que ostenta el demandado en esas empresas pues le corresponde a esa parte la carga de probar que no participa en los beneficios de la sociedades en la que ostenta los cargos representativos (cuestión a la que la parte demandada ni tan siquiera alude en el trámite de conclusiones en el juicio celebrado en la anterior instancia); y en tercer lugar, en la fijación de esa cantidad ya se han tenido en cuenta los ingresos de la madre pues solo con la pensión alimenticia difícilmente podrían mantener los menores ese nivel de vida, además de que el cuidado y atención de los menores y del hogar a cargo de la madre también se computa como aportación económica. Procede por todo lo anterior la confirmación del pronunciamiento referido a la pensión alimenticia contenido en la sentencia recurrida al no aportar el recurrente argumento alguno capaz de desvirtuar los razonamientos en que aquella se basa, y si bien es cierto que en un primer intento de acuerdo entre los cónyuges la pensión alimenticia se fijó por ambos en 800 euros mensuales (doc. 3 contestación), esa propuesta no ha sido la que haya mantenido el demandado en esta litis (que injustificadamente la baja en este procedimiento a la mitad) y además iba inserta en otras de contenido económico, no pudiéndose hacer valor dicha propuesta sobre la pensión alimenticia aisladamente de las otras con la que iba relacionada y que no son objeto de análisis ni resolución en esta litis. .

QUINTO.- Se impugna por el recurrente el pronunciamiento que le impone las costas del procedimiento, motivo recurrente que debe prosperar, en primer lugar, porque la demanda no ha sido estimada en su totalidad (en concreto en lo referido al régimen de visitas), y, en segundo lugar, y principalmente, porque resulta de aplicación la excepción prevista en el articulo 394.1 LEC referida a la existencia de graves dudas de hecho, las que concurren en esta litis en relación a la cuantía de la pensión alimenticia que debe establecerse a favor de los hijos, dudas no solo creadas por el demandado (como ya se ha puesto de relieve) sino por el contenido de los acuerdos previos al procedimiento de divorcio.

SEXTO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Eusebio Villegas Peña en nombre y representación de D. Benjamín , con revocación parcial de la sentencia dictada el 19 de Julio de 2009 , complementada en auto dictado el 14 Enero de 2010, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga en el Juicio de Divorcio nº 47/09, debemos absolver y absolvemos a dicha parte recurrente de la imposición de las costas causadas en la primera instancia, confirmando dichas resoluciones en el resto de sus pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-