Sentencia Civil Nº 232/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 264/2010 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 232/2011

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 29 de julio de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 264/2010 , derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 826/2008 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , D. Edemiro , r epresentado por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistido por el Letrado D. EUSEBIO GIMENA RAMOS ; partes apeladas , Dª Carla , representada por la Procuradora Dª NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE y asistida por el Letrado D. F. JAVIER GARCÍA MARICHAL; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 20 de mayo de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 826/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" Estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Don Jaime Ubillos Minondo en representación de Don Edemiro , frente a Dña. Carla , representada en autos por la procuradora Dña. Natividad Izaguirre Oyarbide, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que contrajeron en CEUTA con fecha 16 de Noviembre de 1988 con los efectos inherentes a esa declaración y las siguientes:

1.- Ambos mantendrán la patria potestad compartida sobre los hijos atribuyendo a la madre Dña. Carla la guarda y custodia sobre los dos hijos menores.

2.- El padre Don Edemiro mantendrá con la hija común Margarita el régimen de comunicaciones, visitas y estancias que libremente acuerden. En relación con Vanessa estará con el padre un fin de semana al mes en que el padre deberá trasladarse a Málaga. Se iniciarán las visitas sin pernocta pudiendo el padre estar con su hija desde las 10'00 a las 20'00 horas de cada día a salvo que los horarios de viaje no se lo permitan. El padre comunicará a la madre el fin de semana elegido y si va a haber cambio de horario. Conforme las visitas se vayan desarrollando se podrán ampliar.

3.- Don Edemiro abonará a Dña. Carla la cantidad de 700 € mensuales para el sostenimiento de los tres hijos comunes dependientes a razón de 233 € aproximadamente por cada uno de ellos. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

4.- Don Edemiro y Dña. Carla abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a sus hijos se produzcan de conformidad con los dispuesto en el Fundamento Jurídico de esta resolución.

5.- Don Edemiro abonará a Dña. Carla la cantidad de 350 € mensuales como pensión de desequilibrio económico. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

6.- Para el abono de dichas pensiones procede como medida de garantía de abono a la retención en origen de los ingresos que percibe Don Edemiro de la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. A tal fin procede oficiar a la referida empresa.

7.-Los préstamos suscritos tras la disolución por capitulaciones del régimen económico matrimonial se abonarán por aquel que figure como prestatario. Los Préstamos hipotecarios que gravan las viviendas de Estepona y Eneriz se abonarán por el esposo pudiendo para ello disponer del importe del alquiler de la vivienda de Estepona.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS , limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Edemiro .

CUARTO.- La parte apelada, Dª Carla , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 264/2010 , habiéndose señalado día para deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de disolución del matrimonio, por causa de divorcio, que formula D. Edemiro , frente a Dª Carla , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y con el suplico de que se dicte sentencia, declarando la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges, con disolución del régimen económico matrimonial y con los efectos legales inherentes a dicha declaración, así como acordando las siguientes medidas:

Que las hijas queden bajo la guardia y custodia del padre y que la patria potestad sea ejercida por ambos progenitores.

Que se establezca el régimen de visitas expuesto en esta demanda.

Que se establezca la obligación de la demandada de satisfacer mensualmente a mi mandante la cantidad de 666 €, como pensión por las dos hijas comunes.

Que cada uno de los cónyuges abone el 50% de los gastos extraordinarios causados por las menores, con el contenido ya expuesto.

Que se apruebe la disolución del régimen económico matrimonial, tal y como se ha expuesto en el cuerpo de esta demanda y se determine por el Juzgado la liquidación de los bienes conforme a lo señalado.

Personada en autos la demandada Dª Carla , contestó a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y con el suplico de que se dicte sentencia, por la que se declare la disolución del matrimonio de los cónyuges y disuelto el régimen económico matrimonial, acordando las siguientes medidas:

1.- Que las hijas menores continúen bajo la guarda y custodia de la madre, siendo ejercida la patria potestad por ambos cónyuges.

2.- Que se establezca a favor del padre el régimen de visitas expuesto en el presente escrito de contestación a la demanda.

3.- Que se establezca la obligación del demandante de abonar a esta parte, en concepto de pensión alimenticia, la suma de 400 € por cada uno de sus hijos, en los términos expuestos en la presente contestación. Así como que cada uno de los progenitores abone el 50% de los gastos extraordinarios, igualmente con las precisiones expuestas en esta contestación.

4.- Que se apruebe la disolución del régimen económico matrimonial tal y como se ha expuesto en esta contestación, determinándose a través del cauce procesal oportuno, la liquidación de los bienes comunes, según el inventario relacionado por esta parte.

Asimismo formuló demanda reconvencional, con base en los hechos y fundamentos que estimó pertinentes y con el suplico de que se dicte sentencia, fijando una pensión compensatoria a cargo del demandado y a favor de la reconviniente, de 400 € mensuales; pensión que se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC, condenando expresamente en costas a la parte demandada en esta reconvención, si se opusiere.

Por el Juzgado de Familia se dicta sentencia con el siguiente fallo.

" Estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Don Jaime Ubillos Minondo en representación de Don Edemiro , frente a Dña. Carla , representada en autos por la procuradora Dña. Natividad Izaguirre Oyarbide, debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que contrajeron en CEUTA con fecha 16 de Noviembre de 1988 con los efectos inherentes a esa declaración y las siguientes:

1.- Ambos mantendrán la patria potestad compartida sobre los hijos atribuyendo a la madre Dña. Carla la guarda y custodia sobre los dos hijos menores.

2.- El padre Don Edemiro mantendrá con la hija común Margarita el régimen de comunicaciones, visitas y estancias que libremente acuerden. En relación con Vanessa estará con el padre un fin de semana al mes en que el padre deberá trasladarse a Málaga. Se iniciarán las visitas sin pernocta pudiendo el padre estar con su hija desde las 10'00 a las 20'00 horas de cada día a salvo que los horarios de viaje no se lo permitan. El padre comunicará a la madre el fin de semana elegido y si va a haber cambio de horario. Conforme las visitas se vayan desarrollando se podrán ampliar.

3.- Don Edemiro abonará a Dña. Carla la cantidad de 700 € mensuales para el sostenimiento de los tres hijos comunes dependientes a razón de 233 € aproximadamente por cada uno de ellos. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

4.- Don Edemiro y Dña. Carla abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a sus hijos se produzcan de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico de esta resolución.

5.- Don Edemiro abonará a Dña. Carla la cantidad de 350 € mensuales como pensión de desequilibrio económico. Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo público que legalmente le sustituya.

6.- Para el abono de dichas pensiones procede como medida de garantía de abono a la retención en origen de los ingresos que percibe Don Edemiro de la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. A tal fin procede oficiar a la referida empresa.

7.-Los préstamos suscritos tras la disolución por capitulaciones del régimen económico matrimonial se abonarán por aquel que figure como prestatario. Los Préstamos hipotecarios que gravan las viviendas de Estepona y Eneriz se abonarán por el esposo pudiendo para ello disponer del importe del alquiler de la vivienda de Estepona".

Frente a la sentencia dictada, por el procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO, en nombre y representación de D. Edemiro , se interpuso recurso de apelación, con base en los motivos que estimó oportunos y con el suplico de que con estimación del recurso se revoque la sentencia de instancia, dictando otra en su lugar por la cual se anulen o revoquen los puntos 6 y 7 del fallo recurrido, con expresa condena en costas a la parte contraria.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a la parte contraria, por la procuradora Dª NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE, en nombre y representación de Dª Carla , se evacuó el trámite, oponiéndose al recurso por los motivos que estimó pertinentes y solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia, con expresa condena en costas a la parte apelante.

TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia se interpone por la parte actora- reconvenida, recurso de apelación, siendo el objeto de recurso los tres siguientes pronunciamientos: A.- El abono por el recurrente de una pensión por desequilibrio a favor de la Sra. Carla , por importe de 350 € mensuales, revalorizables; B.- La adopción de la medida de retención de ingresos del apelante; y C.- La distribución del pago de los préstamos hipotecarios que gravan las viviendas de Estepona y Enériz.

CUARTO.- En relación con el primero de los pronunciamientos impugnados, considera la parte recurrente que la sentencia de instancia vulnera el art. 97 del Código Civil y su interpretación, aduciendo error en la apreciación de la prueba.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Establece el art. 97 C. Civil que: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación".

Tal como plantea la parte recurrente, negándolo, habrá que ver si se ha producido una situación de desequilibrio económico en el cónyuge, que pretende se establezca la pensión, y ello con ocasión de producirse de separación o el divorcio, momento en el que hay que apreciar tal situación de desequilibrio.

b) Una primera consideración que cabe hacer a tenor de lo antes expuesto es que, en principio, el régimen económico matrimonial acordado por los cónyuges no es determinante "per se" para tener derecho o no a la pensión. Habrá que estar a cómo queda cada cónyuge al disolverse dicho régimen, como consecuencia de la separación o divorcio.

c) El momento de análisis de la situación en que quedan los cónyuges, por tanto, no es ni cuando pactaron en capitulaciones (17-6-1992) el régimen de separación de bienes, ni cuando se produce la separación de bienes, ni cuando se produce la separación de hecho (agosto 2007), de ahí que el hecho de que la Sra. Carla no hubiera instado con ocasión de la separación de hecho una pensión compensatoria carezca de mayor relevancia jurídica.

d) Al tiempo de instarse la demanda de divorcio (30-6-2008), la Sra. Carla no trabaja, habiendo solicitado voluntariamente su baja laboral en la empresa en que trabajaba.

Por otra parte y con fecha 28-8-2008 y efectos del día anterior tiene reconocida por resolución administrativa, la situación de incapacidad permanente, en el grado de absoluta, para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad común, lo que le da derecho a percibir una pensión de 575,09 € mensuales líquidos, por 14 pagas (fol. 487 y 488). Dicha situación, a la vista de la documental médica obrante en autos, tiene su antecedente en la problemática médica que se detecta a la Sra. Carla con anterioridad, al menos desde noviembre de 2007 y por lo tanto no sólo justificaría su decisión de coger la baja laboral voluntaria, y en cualquier caso es anterior a presentarse la demanda de divorcio, de ahí que pueda tenerse en consideración a los efectos de estimar que tenga derecho a una pensión por desequilibrio.

e) En cuanto a los ingresos del apelante, conforme a la propia documentación aportada por dicha parte (doc. 21 y 22 de la demanda), acredita sendas nóminas de 3.040,62 € (enero 2008) y 3011,80 € (febrero 2008) líquidos. A los folios 458 y ss aparecen nóminas de marzo 2008 a enero 2009, en las que los importes netos son de 2.957,68, 3.495,28, 3.072,83, 3.170,01, 3.220,55, 3.265,21, 2.644,92, 2.519,62, 3.260,98, 3.097,38 euros.

Atendidos los anteriores datos, cabe concluir que el divorcio de los cónyuges litigantes produce en la Sra. Carla un desequilibrio económico, que conforme al art. 97 C. Civil , debe compensarse con la fijación de una pensión.

A lo anterior no empece que las partes, en fecha 17-6-1992, pactaron en capitulaciones matrimoniales el régimen de separación de bienes, ya que a lo que hay que atender es, como ya indicábamos, a la situación en que quedan los cónyuges con ocasión del divorcio, y lo cierto es que la situación de la Sra. Carla es notoriamente peor, sin que la liquidación de bienes que hayan realizado lo altere, pues en cualquier caso, como pone de relieve la parte recurrida, demuestra que el régimen de separación de bienes no tuvo mayor incidencia en el patrimonio de los litigantes, pues la indicada liquidación, al distribuirse equitativamente, lo que indica es que se regían de facto por una comunidad de bienes. Por otra parte dicha liquidación, por ser equitativa entre ambos cónyuges, deja a ambos en igualdad de condiciones por lo que respecta al reparto del patrimonio conyugal.

Procede por tanto confirmar en este punto de impugnación la sentencia de instancia, incluida la cuantía fijada por la Juzgadora "a quo", que no ha sido particularmente cuestionada, más allá de impugnar el total derecho a percibir una pensión compensatoria.

QUINTO.- Como segundo pronunciamiento impugnado, el recurrente se refiere al acuerdo de retener, en garantía del abono de las pensiones fijadas, los ingresos que percibe aquél en la empresa OMBUDS.

El motivo debe ser estimado, habiendo acordado esta medida directamente en el fallo de la sentencia y sin fundamentar su justificación, en una suerte de presunción de voluntad impagadora y sin que, siquiera por la parte demandada-reconviniente la solicitara.

SEXTO.- Como tercer y último motivo del recurso que examinamos, se impugna la sentencia de instancia por el pronunciamiento 7 del fallo, en el que se establece que: "Los préstamos suscritos tras la disolución por capitulaciones del régimen económico matrimonial se abonarán por aquel que figure como prestatario. Los préstamos hipotecarios que gravan las viviendas de Estepona y Enériz se abonarán por el esposo, pudiendo para ello disponer del importe del alquiler de la vivienda de Estepona".

Aduce la parte apelante incurrir la sentencia en incongruencia extra petita.

El motivo debe ser estimado por incurrir la sentencia impugnada en dicho vicio, dado que tal pronunciamiento no fue solicitado por las partes y por otro lado no es una cuestión que afecte al superior beneficio de los hijos menores, por lo que rige el principio de rogación de parte.

SEPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación formulado, de conformidad con el art. 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO , en nombre y representación de D. Edemiro , frente a la sentencia de fecha 20 de mayo de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia ) de Pamplona/Iruña en autos sobre divorcio contencioso nº 826/2008 , debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos 6 y 7 del fallo de la misma, confirmando el resto.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este tribunal, certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.