Sentencia Civil Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 48/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00232/2012

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0005880

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000793 /2011

RECURRENTE : QUINTAS DE VIESQUES PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L.

Procurador/a : ABEL CELEMIN LARROQUE

Letrado/a : JUAN ISMAEL ALVAREZ FERNANDEZ

RECURRIDO/A : Mario , Margarita

Procurador/a : ,

Letrado/a : ,

SENTENCIA Nº 232/12

ILMA SRA MAGISTRADA:

DOÑA MARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA.

Gijón, diez de mayo de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL 0000793 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000048 /2012, en los que aparece como parte apelante, "QUINTAS DE VIESQUES PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L.", representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Abel Celemin Larroque, asistido por el Letrado D. Juan ISMAEL ALVAREZ FERNANDEZ, y como parte apelada, Mario , Margarita , personados por sí mismos.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón, dicto en los referidos autos sentencia de 29 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda formulada por D. Mario , y Margarita contra Quintas de Viesques Promociones y Construcciones SL, representada por el Procurador Abel Celemin Larroque y asistido del letrado D. Juan Ismael Álvarez Fernández, debo de condenar a la demanda al pago al actor de 843,98 €. La cantidad objeto de condena devengará a cargo del demandado el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda, hasta la fecha de esta sentencia, en que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC hasta su pago".

SEGUNDO: - Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de "Quintas de Viesques Promociones y Construcciones SL" se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al rollo 48/12,y cumplidos los oportunos trámites se señalo para dictar resolución el día 8 de mayo pasado.

TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos, siendo Magistrada Única, la ILMA SRA DOÑAMARTA MARIA GUTIÉRREZ GARCIA, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.1 de la LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial, D. Mario Y DÑA. Margarita , ejercitan una acción contra la mercantil QUINTAS DE VIESQUES, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.L. , en reclamación 843,98 euros por ser éste el importe abonado a la entidad demandada en concepto de Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda condenando a la demandada al pago a los demandantes la cantidad 843,98 euros, la misma devengará a cargo del demandado el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la sentencia, en que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC hasta su pago, al considerar abusiva la estipulación discutida al no acreditar el demandado que dicha cláusula hubiera sido negociada individualmente y consentida por el demandante comprador, por lo que la declara nula.

Por la parte demandada se formula recurso de apelación contra la resolución de primera instancia sobre la base de considerar que no puede ser considerada abusiva una cláusula libremente pactada por las partes en que la repercusión de la plusvalía se pactaba con cada comprador; en todo caso, la sentencia infringe el principio de irretroactividad de las leyes.

SEGUNDO- La cuestión, tal como ha quedado expuesta y que se somete a la decisión de esta Sala, es si es o no abusiva y, por ende nula, la cláusula tercera incorporada al contrato a la escritura pública de 11 de octubre 1999 donde se dice: " todos los gastos e impuestos derivados de la presente escritura, los de subrogación en la hipoteca y en su día la cancelación de ésta así como una copia autorizada por la entidad acreedora, serán de cargo de la parte compradora. Y por pacto expreso, incluso el arbitrio o Impuesto Municipal sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana o plus valía, el que se obliga y compromete a satisfacer, aún cuando el Ayuntamiento de Gijón lo gire a favor de la parte vendedora, tan pronto como por ésta le sea dado traslado de las liquidaciones. Tratándose el presente de un supuesto anterior a la entrada en vigor de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

La controversia debe resolverse en la línea sentada por la Sentencia de TS de 25 de noviembre de 2011 (posterior, por tanto, al Acuerdo adoptado en reunión de Presidentes de Sección de la Audiencia Provincial de Asturias para unificación de criterios de fecha 30 de junio de 2009, al que se alude en la apelada) que ha resuelto en interés casacional la contradicción existente entre las distintas Audiencias Provinciales, estableciendo lo siguiente: "que la Ley 44/2006, de 29 de diciembre « modificó, en el artículo 1, la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, e incorporó a la Disposición adicional primera, apartado V. Otras, número 22, letra c), como cláusula abusiva a los efectos del art. 10 bis ""a estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional" (actualmente recogida en el art. 89 del texto refundido de la LGDCyU y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Efectivamente, esta Ley de refuerzo y mejora de la protección de los consumidores no tiene carácter retroactivo, por lo que su aplicación habría sido contraria a la prohibición de la retroactividad del art. 2.3 del Código Civil . Sin embargo, la sentencia recurrida no la aplica directamente, ni siquiera le reconoce carácter interpretativo, que obviamente no tiene, y tan es así, que, de haberlo entendido de otro modo, debería haberla aplicado directamente, pues la prohibición de retroactividad del art. 2.3 Código Civil no afecta a las normas interpretativas o aclaratorias, como tiene reiterado la doctrina de esta Sala. Lo que sí hace la Audiencia es considerar a dicha Ley -en su concreto precepto contemplado- como un "elemento interpretativo", pero se trata de una apreciación inane para la casación ya que no trasciende a "la ratio decidendi", la cual, como único fundamento decisivo del fallo, es la que cabe discutir en el recurso extraordinario, el cual no se da, como viene reiterando este Tribunal, contra los argumentos "obiter", a mayor abundamiento, o de refuerzo dialéctico.

Como consecuencia de lo expuesto, el tema nuclear de la controversia queda reducido a determinar si conforme a la legislación de consumidores vigente al tiempo del contrato debe calificarse o no de abusiva la cláusula de un contrato de compraventa en la que se establece que el comprador, cuya condición de consumidor no se discute, tiene la obligación de pagar el impuesto de plus valía.

El precepto relevante para decidir el asunto es el del párrafo primero del apartado 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, redactado por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, en el que se establece que "se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"

Y como ya ha dicho esta Sala en sentencias de 17 de febrero de 2012 , 9 de marzo de 2012 y 12 de abril de 2012 , al pronunciarse sobre esta cuestión tras la resolución del Ato Tribunal," La citada sentencia ha declarado inaplicable retroactivamente la regulación de la Ley 44/06, ni siquiera como criterio interpretativo, para resolver el "thema decidendi", que ha de ser enjuiciado conforme a la normativa en vigor al tiempo de perfeccionarse la venta permitiendo no obstante, la declaración de nulidad por abusiva si se demuestra que tiene este carácter dicha cláusula, por no haber sido negociada individualmente ni, como consecuencia de su inclusión, se introduce ninguna contraprestación favorable al consumidor ".

Y el sentido adoptado en las anteriores resoluciones de esta sala es acorde con la dictada en interés casacional, como así aparece en la nota de prensa emitida por la Oficina de Comunicación del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2012, en donde se contiene que al sentar doctrina en interés casacional, la sentencia distingue con claridad la situación anterior y posterior a la reforma de 2006, y puesto que la sentencia confirma el carácter no retroactivo de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, el recurso tuvo por objeto tan solo dilucidar si conforme a la legislación de consumidores vigente al tiempo del contrato, debía calificarse o no de abusiva la cláusula por la que se establecía que el comprador era quien tenía la obligación de pagar la plusvalía, lo que supone que no se cuestiona la validez del pacto con carácter general sino que se examina únicamente su posible nulidad a la luz de la normativa especial en materia de protección de consumidores que estaba vigente cuando se contrató. En estos términos, el carácter abusivo de la cláusula no se proclama como un efecto automático o inherente a la misma en el régimen anterior a la reforma, de ahí que su valoración como abusiva dependa, en cada caso, de que el tribunal de instancia aprecie la concurrencia de los presupuestos antes aludidos: estipulación no negociada individualmente, trasgresión de la buena fe contractual y desequilibrio importante en el contenido del negocio de las partes.

TERCERO.- Ninguna de estas circunstancias a las que alude la sentencia del Tribunal Supremo se han acreditado que concurran en el caso aquí examinado, pues en la demanda nada se dice sobre la negociación de la cláusula y su aceptación, pues se limitan a afirmar que con posteridad a la escrituración de la compraventa la constructora les requirió el abono de una cantidad en concepto de provisión de fondos para el pago del Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos mostrando su disconformidad por entenderlo un gasto inherente, sin embargo finalmente cedieron ante la presión de la constructora y abonaron el impuesto. En ningún momento hacen referencia a que la cláusula contenida en la escritura donde se establecía la obligación al comprador del pago del impuesto viniese impuesta por la constructora sin posibilidad de ser negociada individualmente , pues lo relatado viene referido a un momento posterior, lo que da a entender que la aceptaron sin problemas al momento de instrumentarse la venta. Por lo que no hay prueba alguna que acredite que no se permitiese a la parte negociar individualmente dicha cláusula o que firmasen sin tener conciencia de dicha obligación o que no se les diese información al respecto, ni se acusa tampoco de desequilibrio alguno entre las prestaciones respectivas, ni se invoca la mala fe de la vendedora, limitándose la parte actora a proponer la documental presentada, desconociéndose las condiciones en que se estipuló y las condiciones y las circunstancias de su incorporación al contrato y la información ofrecida al consumidor, de modo que hemos de partir de la presunción de licitud de la cláusula en la fecha de la firma del contrato, no desvirtuada por los demandantes quien tenían sobre sí la carga de alegar y aportar indicios de que la cláusula litigiosa se hallaba incursa en el art. 10 bis de la LGDCU en relación con su art.1.

Todo lo cual conduce a la estimación del recurso interpuesto con revocación de la apelada y, a la consiguiente desestimación de la demanda de la que trae causa el presente recurso.

CUARTO.- Las dudas jurídicas existentes en el caso enjuiciado, sobre el que se ha pronunciado el Tribunal Supremo con posterioridad a la interposición de la demanda, obliga a no hacer especial declaración sobre las costas de ambas instancias ( artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Celemín Larroque en no mbre y representación de la entidad mercantil QUINTAS DE VIESQUES PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.L., contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2011 por el juzgado de Primera instancia nº 7 de Gijón en los autos de juicio verbal nº 793/2011, que se REVOCA, y, en consecuencia, desestimar la demanda formulada por D. Mario Y DÑA. Margarita contra QUINTAS DE VIESQUES PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES S.L., absolviendo a la entidad mercantil demandada apelante de la pretensiones deducidas en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.