Sentencia Civil Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 328/2011 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 328/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 255/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 TERRASSA (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A N ú m. 232

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 255/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Terrassa (ant.CI-5), a instancia de Dª. Vicenta contra GÉNESIS SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandadacontra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de diciembre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Valero, en nombre y representación de Dª Vicenta , contra GÉNESIS SEGUROS GENERALES, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, SOCIEDAD UNIPERSONAL, debo:

1º.- Condenar a la demandada a pagar a la actora la suma de DIEZ MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES CON NOVENTA Y TRES EUROS, más los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , que devengarán sobre la suma total reclamada (10.763,93 Euros), desde la fecha del siniestro hasta la de entrega de la suma consignada y a partir de esta fecha, sobre la diferencia entre ambas sumas (7.196,65,- Euros), hasta el día de su completo pago.

2º.- Imponer las costas del juicio a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por GÉNESIS SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por los demandados, la sentencia de instancia, solicitando la revocación de la misma con acogimiento de lo interesado en su contestación a la demanda, con imposición de las costas a la demandante según lo previsto en el art. 394 de la L.E.C .

La actora se opone a la apelación, solicitando la confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas a la apelante .

Fundamenta su recurso en el error en la valoración de las prueba, mostrando inicialmente su disconformidad con la incapacidad temporal , alegando sucintamente que la pericial efectuada a su instancia, por el Sr. Pedro ,se ha basado en criterios médicos legales y en las lesiones estimadas ,ante la magnitud del impacto sufrido en el accidente.

La sentencia apelada considera que fueron 104 los días impeditivos, y a la vista del resultado de la prueba practicada debe mostrar esta Sala conformidad con tal valoración , partiendo de dato tan objetivo como que estuvo de baja laboral desde el 26/06/2009 al 7/10/2009, según resulta de comunicado médico de baja y alta obrante en autos , siendo además la paciente trabajadora autónoma , lo que conduce con lógica a suponer su principal interés en poder incorporarse a su actividad laboral, como profesora de baile , no existiendo prueba alguna que acredite que no sea ésta su actividad laboral . Además no puede obviarse que el Dr. Teodoro , que trató a la paciente desde el 30 de junio de 2009 , le dio el alta médica el 6 de octubre de 2009, siendo la anterior visita el día 2 y el mismo en la vista expresó que en esta penúltima visita no se hallaba en condiciones de trabajar, pudiendo afirmar que lo estaba en la última e ignorando obviamente si antes de verla ese día pudiera haber estado ya en condiciones . En consecuencia deben considerarse acreditados los 104 días referidos , frente a los propuestos por la apelante, siendo además destacable, en cuanto a la pericial que presentó, que Don. Pedro no visitó a la lesionada , lo que no le fue solicitado, según expuso y que como el mismo afirmó en la vista hizo meras valoraciones estimativas , que no desvirtúan la objetividad de los partes de baja y alta y las consideraciones Don. Teodoro que trató a la paciente, quien afirmó en la vista que en el tiempo de incapacidad para el trabajo , en el supuesto de autos , existen diferencias por el tipo de trabajo de la paciente , en lo que abundó también el Sr. Luis Carlos , Fisioterapeuta al que acudió ésta, y que refirió que el tiempo de incapacidad para el trabajo depende del tipo del trabajo y que en su caso le recomendó que no trabajara durante el tiempo del tratamiento , habiendo recibido 34 sesiones de rehabilitación, cuyo carácter fue curativo .

SEGUNDO. - En segundo lugar alega el apelante , en cuanto al factor de corrección del 10% sobre el periodo de incapacidad temporal ,que fue declarado inconstitucional por S. 181/2000 de 21 de junio .

Sobre ésta cuestión debe significarse , inicialmente, que constituye un argumento ex novo, alegado en ésta alzada , y que por tanto resulta extemporáneo, pero es que según se expresa en STS de 29 de marzo de 2010 " La STC 181/2000 ( RTC 2000, 181) declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), entre otras razones, por no poder ser atendida la pretensión de resarcimiento de las víctimas o perjudicados con arreglo a la prueba suministrada en el proceso.

El TC, aceptando que en los sistemas de responsabilidad objetiva cabe limitar la determinación del daño objeto de resarcimiento, considera que la inconstitucionalidad declarada afecta únicamente a los supuestos en los cuales se acredite que el conductor responde en virtud de culpa relevante.

En virtud de esta STC se ha incorporado al Anexo LRCSCVM una explicación para la Tabla V que exceptúa de su aplicación el caso en «que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada.» Se entiende que en este caso el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores."

En consecuencia, estando en edad laboral y no existiendo culpa se aplica el factor de corrección como máximo. Si existe culpa y se acreditan mayores perjuicios que los previstos en el porcentaje legal de incremento (hasta el 10 %), cabe dicha cuantificación superior siempre y cuando se acredite en el proceso correspondiente.

Por ello no constando mayores ingresos por la apelante resultará de aplicación el factor de corrección del 10% como se dispone en la resolución apelada, lo que determina que no pueda estimarse la alegación de la apelante.

TERCERO .- El siguiente de los motivos de apelación se centra en la incapacidad permanente, aduciendo que se da mayor credibilidad al traumatólogo y al fisioterapeuta que a su perito, entendiendo procedente la valoración que hace éste de los puntos a aplicar.

La sentencia de instancia aprecia la existencia de síndrome postraumático cervical en grado moderado, con una valoración de 4 puntos .

Del informe emitido por Don. Teodoro resulta que la apelada , a la fecha del alta, presenta una persistencia de dolor cervical residual , con contracturas y cefaleas . En la vista manifestó , en cuanto a los mareos y dolores de cabeza, que si bien no puede detectarse con prueba alguna , objetivó la existencia de tensión muscular y de contracturas, lo puede ocasionar tales dolencias . Por su parte Don. Luis Carlos , expuso que la sintomatología de mareos y cefaleas estaba presente al darse el alta a la paciente , al quedar zona con bastante tensión por el propio tipo de accidente padecido. De estos datos resulta la procedencia de la valoración que realiza la resolución apelada, frente a lo que expuso por Don. Pedro , que como se ha expuesto no visitó a la víctima , y que además reconoció que , al menos, molestias podían existir y considerando que para secuela apreciada viene prevista una valoración de entre 1 y 8 puntos.

No es que no se confíe en la profesionalidad Don. Pedro , sino que de la documental aportada y de los informes Don. Luis Carlos y Don. Teodoro , y explicaciones dadas en la vista , resulta la procedencia de lo acordado, frente a lo postulado por la apelante, el Tribunal Supremo ha declarado que, en todo caso, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987 689] ). En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 1987 692] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ).

CUARTO .- Seguidamente la apelación se centra en los gastos médicos , de rehabilitación y locomoción , refiriendo que si bien no existe discrepancia con la consideración de la resolución apelada, de que están acreditados documentalmente, si la hay en cuanto a su necesidad, exponiendo que bien pudo acudirse a la sanidad pública y haber ido a centro de rehabilitación cercano a su domicilio .

Tales argumentos no pueden ser objeto de apreciación, pues causado el daño es legítimo que quien lo padece y más sin intervención de culpa por su parte, procure su reparación acudiendo a aquellos profesionales que más garantías le ofrezcan, lo que determina que deba estarse a lo que viene acordado, viniendo acreditados los importes reclamados por aquellos conceptos y no resultando tampoco ni desproporcionados ni abusivos.

QUINTO .-Por último se opone a la aplicación del art. 20 de la L.C.S . y la misma suerte denegatoria merece su alegación , dada la redacción del precepto y que según consta en autos el accidente de autos se produjo el 25 de junio de 2009 y la consignación de la aseguradora de 3.507,28 euros no se dio sino hasta el 07/04/2010, pese haber existido reclamaciones extrajudiciales.

SEXTO .- Las costas de la apelación deben imponerse al apelante, conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C ., siendo la apelación desestimada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto la representación de Génesis Seguros contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Terrassa , debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costa de la alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.