Sentencia Civil Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 375/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 375/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

JUICIO VERBAL NÚM. 145/2010

S E N T E N C I A Nº 232/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 145/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de Dª. Santiaga , representada por la procuradora Dª. NURIA OLIVER ULLASTRES y dirigida por la letrada Dª. MILAGROS VIDAURE ARANDA, contra D. Feliciano , representado por la procuradora Dª. ASUNCION VILA RIPOLL y dirigido por la letrada Dª. BORAU ANA CERES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de enero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia entre Dña. Santiaga contra D. Feliciano , acuerdo:

1º) La atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, teniendo compartida la potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida del hijo como el cambio de domicilio o de escuela, tratamiento médico.

2º) Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguiente: 1º ) fines de semana alternos, sábados o domingos, dos horas que, en defecto de acuerdo serán desde las 12.00 horas y hasta las 14.00 horas, con posibilidad de ampliar el régimen en ejecución de sentencia.

3º) El padre ingresará a la madre en concepto de alimentos a favor del hijo común , la cantidad total de 150.-€ al mes, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale el padre. Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, siendo por mitad los gastos extraordinarios consistentes en los médicos no cubiertos por seguridad social, actividades extraescolares que se escojan en lo sucesivo, siempre que exista acuerdo de ambos progenitores. No procede hacer especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia y alimentos dictada en rebeldía del demandado y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por el demandado quien tras alegar indefensión por haberse dictado provindencia declarandose su rebeldia, denuncia error en la valoracion de la prueba practicada para la fijación de la pensión de alimentos para el hijo común menor de edad interesando en el suplico de su escrito de recurso se le exima de la obligación de pago de la pensión de alimentos en tanto no varien las circunstancias que alega y entiende acreditadas en autos.

La adversa se opone y tambien el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En primer lugar y respecto a la indefensión que denuncia con caracter previo sin indicar el precepto que estima infringido y a la que no anuda petición de nulidad de actuaciones debe ser indicado que el hoy recurrente fue debidamente emplazado en su persona en fecha 6 de septiembre de 2010, con las prevenciones legales. En concreto y según consta en la cédula de emplazamiento y en virtud de lo dispuesto en el artículo 155.1 LEC , fue informado del derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita en los cinco días siguientes al emplazamiento, advirtiéndosele que, en caso de no solicitarse en ese plazo, no se suspenderá el curso del procedimiento. Transcurrido el plazo referido y presentado comprobante de solicitud de justicia gratuita y solicitud de suspensión procesal, en fecha 21 de septiembre de 2010 ésta fue correctamente denegada por el juzgado de instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 155 LEC por lo que la declaración de rebeldía procesal no infringue normas esenciales del procedimiento ni ha causado indefensión a la parte hoy apelante.

TERCERO.- Entrando en el único motivo de recurso, la sentencia apelada, tras valorar la capacidad económica de la madre a la que atribuye la guarda- y ponderar las alegaciones vertidas por el demandado en el acto de la vista donde manifestó estar en situacion de desempleo y atendidas las necesidades acreditadas del hijo común menor de edad, concreta la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al hoy recurrente en 150 euros mensuales.

Una renovada valoración de la prueba a la que alude el recurrente en su escrito de apelación no permite anudar las consecuencias que expresa. Consta en autos que el apelante, de 40 años de edad, estuvo dado de alta en dos empresas distintas la primera en periodo nvoiembre de 2005 a 31 de agosto de 2006 y de 21 de abril de 2008 a 31 de enero de 2009. Posteriormente según certificación del juzgado de lo Penal 12 de Barcelona se le otorgó beneficio de la suspension de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia firme de fecha 21 de 12 de 2004 condicionada al cumplimiento de un programa formativo relacionado con el delito de lesiones en el ámbito familiar cometido iniciado el 24 de febrero y finalizado el 12 de mayo de 2010. La documentación médica que acompaña y consistente en una solicitud de derivación sin orientacion diagnóstica en de octubre de 2010 y la circunstancia de haber sido intervenido en octubre del 2009 de una patología digestiva de la que fue dado de alta médica el 13 del mismo mes y el hecho de estar posteriormente en tratamiento médico por una gastritis en noviembre de 2010 con seguimiento médico. Lo expuesto no es causa suficiente para equiparar su situación a la de incapacidad declarada que prevé el artículo 266 CF . El citado precepto permite la exencion de prestar alimentos entre parientes respecto a las personas que tengan reconocida la condición de discapacitadas.

Además y como la sentencia apelada señala, la cuantía establecida se aproxima al mínimo vital que esta sala viene considerando para los supuestos de precariedad económica como la alegada por el Sr. Feliciano por lo que, dado el caracter inexcusable de la obligación de alimentos y atendida la valoración probatoria que contiene la sentencia apelada y que esta sala hace suya, procede, con desestimación del recurso, confirmar la sentencia apelada con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Desestimado el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Feliciano contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en autos de Juicio Verbal nº 145/2010 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.