Sentencia Civil Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2186/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/012717

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 2186/2012 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal suspensión de obra nueva LEC 2000 1205/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: María Rosario

Procurador/a/ Prokuradorea:MERCEDES PAGOLA VILLAR

Abogado/a / Abokatua: JOVINO FERNANDEZ ALVAREZ

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN

Procurador/a / Prokuradorea: DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER ERQUICIA ARIZCUREN

S E N T E N C I A Nº 232/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a doce de julio de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal suspensión de obra nueva LEC 2000 1205/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de Dª. María Rosario (apelante - demandante), representada por la Procuradora Dª. MERCEDES PAGOLA VILLAR y defendida por el Letrado D. JOVINO FERNANDEZ ALVAREZ, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NUMERO NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN (apelada - demandada), representada por el Procurador D. DIEGO IRIGOYEN LECLERCQ y defendida por el Letrado D. JAVIER ERQUICIA ARIZCUREN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de febrero de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 6 de febrero de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'QUE DESESTIMANDO la demanda de juicio verbal civil interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pagola, en nombre y representación de DOÑA María Rosario , frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Irigoyen, en ejercicio de la acción de suspensión de obra nueva:

1.- DEBO ACORDAR Y ACUERDO no haber lugar a la suspensión de la obra de instalación de ascensor en el portal que se está llevando a cabo por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN, alzando la suspensión de las obras acordada en el Auto de fecha 16 de noviembre de 2.011.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a DOÑA María Rosario al pago de las costas del presente procedimiento.

Llévese el original de la presente sentencia al Libro de Sentencias, dejando testimonio en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 2 de julio de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por parte de Dª. María Rosario se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastián , en solicitud de que se revoque esa sentencia recurrida, se deje sin efecto lo establecido en la misma y, en consecuencia, se dicte resolución en la que se mantengan las instalaciones accesorias del hueco almacén del bar, por ser compatible con la instalación de las obras del ascensor, en lo que afecta las obras del portal, por ser compatible el mantenimiento del hueco anejo al bar con las obras del ascensor a la vista de las pruebas practicadas, por caber soluciones compatibles para las partes intervinientes; se ordene hacer compatible la actividad del bar con sus instalaciones, a la vista de lo prevenido en las Ordenanzas Municipales de San Sebastián y deje sin efecto, además, la condena en costas que ha recaido sobre ella.

Y alega para fundamentar su recurso que se ha producido un error en la valoración de la prueba, pues no se ha tenido en cuenta el Informe de la Arquitecta de su parte Hipolito , en cuanto a la propuesta de soluciones alternativas que no perjudican la supresión del hueco que, desde que compraron el bar, venían utilizando ellas y que la Comunidad conocía, que no impugnan los acuerdos comunitarios, porque en todo momento había una voluntad de la Comunidad de redactar un Proyecto de obra de ascensor que, en lo relativo al portal, afectara lo menos posible la actividad del bar, que ambas Arquitectos Peritos vienen a reconocer que no era necesario ocupar o destruir el hueco que venía utilizando el Bar desde siempre, con sus instalaciones auxiliares, y que no era necesaria la ocupación de todo el sótano, que solo el correcto análisis de la prueba justifica la interposición del Interdicto de Paralización de la obra, que su S.Sª. no valora la prueba en su conjunto, porque el local hueco siempre ha existido y cabrían soluciones técnicas alternativa, y que la no valoración correcta de la Prueba lleva aparejada unas consecuencias económicas, administrativas, muy serias para ellas.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se cuestiona por la recurrente el pronunciamiento desestimatorio de sus pretensiones contenido en la sentencia dictada, pero verificando una petición totalmente distinta de la efectuada en su escrito de demanda, razón por la cual procede analizar las actuaciones, a fin de determinar si procede o no estimar esa petición ahora formulada y contenida en el suplico del escrito de recurso o si, por el contrario, la misma ha de ser rechazada, al haberse alterado sustancialmente lo que, con base en esa demanda, ha constituido el objeto del procedimiento.

SEGUNDO.- Y, una vez analizadas las actuaciones remitidas a esta instancia, así como el escrito de demanda, el escrito de contestación a la misma, la sentencia dictada y el escrito de recurso interpuesto, lo primero que se hace necesario puntualizar es que las alegaciones contenidas en dicho recurso y la pretensión a través del mismo formulada no pueden prosperar, si se toma en consideración la circunstancia de que la pretensión articulada por parte de Dª. María Rosario , a través del mencionado recurso, altera sustancialmente la petición contenida en su escrito de demanda, lo cual impide un pronunciamiento estimatorio de la misma en el nuevo sentido ahora pretendido.

En efecto, Dª. María Rosario en el suplico de su escrito de demanda, y tras interponer la misma contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de esta ciudad de Donostia-San Sebastian, solicitaba, textualmente, que 'tenga por presentada ESTA DEMANDA DE JUICIO VERBAL DE INTERDICTO DE PARALIZACIÓN DE OBRA NUEVA POR INSTALACIÓN DE ASCENSOR, junto con los DOCUMENTOS a la misma adjuntados y sus copias, y previos los trámites legales pertinentes, por su SEÑORÍA SE ORDENE LA PARALIZACIÓN INMEDIATA DE LAS OBRAS DE LA INSTALACIÓN DEL ASCENSOR DE LA COMUNIDAD DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, por afectar las obras gravemente a la actividad económico empresarial de nuestra mandante y su hermana, y todo ello hasta que se llegue a un acuerdo satisfactorio de las partes implicadas, dictándose la oportuna sentencia en la que se contengan los siguientes pronunciamientos:

a.- ordenación de práctica de requerimiento al PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, para que se suspenda la obra de instalación del ascensor en el portal, por afectar al local/bar negocio de nuestras mandantes, bajo apercibimiento de demolición de lo que se edifique.

b.- que en caso de fijarse caución para la continuación de las obras se fije ésta en la cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS (149.436,00 EUROS). Valoración pericial técnica desarrollada por la perito de esta parte.

c.- con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Y dicha petición la formulaba en esos concretos términos, debido a la circunstancia, según sostenía y se recoge en la sentencia de instancia, de que '1.- Es propietaria, junto a su hermana, del local de negocio denominado Bar Tita Lupe, sito en los bajos de la Comunidad de la CALLE000 Número NUM000 de Donostia-San Sebastián. 2.- En el citado local se ejerce la actividad de bar, que ya se ejercitaba antes. En las escrituras consta que tiene una superficie de 35,58 metros cuadrados, con una cuota de participación en los elementos comunes de 6,82 €. 3.- El local tiene un aforo de 30 personas, y la superficie de uso público es de 18,12 metros cuadrados. El local debe disponer de almacén, siendo requisitos indispensables la existencia de este espacio almacén para la concesión de la licencia de actividad y su mantenimiento. Por ello, de perder este espacio perdería la licencia de bar. 4.- En el Acta de la Junta de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 Número NUM000 , de fecha 28 de diciembre de 2.011 (existe un error en la fecha de esta Junta al ser del año 2.010) se ha acordado bajar el ascensor a cota cero, readecuando el portal, lo que entraña la desaparición del espacio que el bar tiene destinado a almacén. Se puso en conocimiento de la Comunidad la existencia del problema con la Licencia de Actividad y se intentó buscar un acuerdo para la compra de ese espacio. 5.- La Comunidad ha seguido las obras sin tener en cuenta el uso consentido del almacén durante más de 40 años, sin tener en cuenta la propuesta de solución planteada y sin tener en cuenta que la pérdida del almacén supondrá la pérdida de la actividad de bar. Se ha eliminado el almacén sin previo aviso, argumentando la demandada que es la propietaria del bajo escalera.'.

TERCERO.- Pues bien, no obstante la claridad de su petición, basada en las mencionadas consideraciones, el examen del suplico del escrito de recurso permite comprobar que la recurrente no verifica en dicho escrito la misma solicitud que en su escrito de demanda, sino que solicita, tal y como ya se ha mencionado, y textualmente, 'que se revoque la sentencia recurrida, se deje sin efecto lo establecido en la misma y, en consecuencia, se dicte resolución en la que se mantengan las instalaciones accesorias del hueco almacén del bar, por ser compatible con la instalación de las obras del ascensor, en lo que afecta las obras del portal, por ser compatible el mantenimiento del hueco anejo al bar con las obras del ascensor a la vista de las pruebas practicadas, por caber soluciones compatibles para las partes intervinientes; se ordene hacer compatible la actividad del bar con sus instalaciones, a la vista de lo prevenido en las Ordenanzas Municipales de San Sebastián y deje sin efecto además la condena en costas que ha recaido sobre nuestras mandantes'.

Se constanta, pues, que a través de su recurso no solicita Dª. María Rosario lo que solicitaba en su escrito de demanda, es decir, un acuerdo por parte de la Juzgadora de instancia de paralizar de forma inmediata las obras de instalación del ascensor en el edificio en que se ubica la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 de esta ciudad de Donostia-San Sebastian, y el oportuno requerimiento al Presidente de dicha Comunidad para que proceda a la suspensión de la obra de instalación del ascensor en el portal, por afectar al local/bar negocio de dicha demandante y de su hermana, bajo apercibimiento de demolición de lo que se edifique, sino que solicita, sin hacer referencia a la mencionada petición de paralización de las obras, y tal y como ya se ha indicado, que se dicte sentencia por la que precisamente se acuerde mantener las instalaciones accesorias del hueco almacén del bar, por ser compatible con la instalación de las obras del ascensor, en lo que afecta las obras del portal, por ser compatible el mantenimiento del hueco anejo al bar con las obras del ascensor a la vista de las pruebas practicadas, por caber soluciones compatibles para las partes intervinientes, y que se ordene hacer compatible la actividad del bar con sus instalaciones, lo que implica la aceptación por parte de la recurrente de la ejecución de esas obras cuya paralización se había solicitado en el escrito de demanda y la pretensión de declaración de compatibilidad de dichas obras con el mantenimiento intacto de las instalaciones del bar que regentan.

Es evidente en consecuencia con ello, que estas pretensiones, que no sólo no resultan coincidentes con las formuladas en el escrito de demanda, sino que de facto suponen la aceptación de la continuación de las obras de instalación del ascensor en el edicicio en el que se asienta la Comunidad de Propietarios demandada, suponen la alteración de la petición inicialmente formulada y la alteración de lo que constituye el objeto del proceso, por lo que han de ser desestimadas sin más consideraciones y sin entrar siquiera en el análisis de los motivos que para fundamentar ese recurso y la petición formulada se encuentran contenidos en dicho escrito de recurso, lo que ha de conducir a la necesaria confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-.- Puesto que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Rosario , deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Rosario contra la sentencia de fecha 6 de Enero de 2.005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia-San Sebastian , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo los pronunciamientos en ella contenidos e imponiendo a la citada apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.