Sentencia Civil Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 210/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

HUELVA

APELACION CIVIL

Rollo número: 210/2012

Procedimiento Juicio Ordinario número: 554/2009

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Aracena

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En la Ciudad de Huelva a 30 de Noviembre de 2012.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en grado de Apelación el Juicio Ordinario número 554/2009 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Aracena en virtud de los recursos interpuestos por los Procuradores D. Antonino Núñez Romero y D. Manuel Nogales García en nombre y representación respectivamente de la entidad Agropecuaria del Odiel S.L. y de D. Celso , asistidas las partes por los Letrados Dª Josefa Díaz García y D. Álvaro Jose Rodríguez Vázquez de Tovar.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 5 de Diciembre de 2011 se dictó Sentencia en el presente procedimiento y posterior Auto Aclaratorio de 16 de Enero de 2012.

TERCERO.- Contra la anterior Sentencia se interpusieron sendos recursos de Apelación por los Procuradores D. Antonino Núñez Romero y D. Manuel Nogales García en nombre y representación respectivamente de la entidad Agropecuaria del Odiel S.L. y de D. Celso , dictándose por el referido órgano Jurisdiccional Diligencia de Ordenación de 12 de Abril de 2012 por la que se tenían por unidos los citados escritos, dando traslado de su contenido a las demás partes personadas por plazo de díez días y tras los trámites legales oportunos por Diligencia de Ordenación de 28 de Mayo de 2012 se acordó remitir los autos a esta Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE AGROPECUARIA DEL ODIEL S.L.

Esta parte Apelante discrepa de los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto de la Resolución criticada, Fundamentos en donde se analiza y resuelve sobre la pretensión subsidiaria formulada en la Demanda Reconvencional.

En concreto la recurrente residencia y articula en cuatro apartados tal discrepancia:

a.- Respecto de si la finca del Actor Reconvencional está enclavada entre otras sin salida a camino público.

b.- Si dicho Actor Reconvencional puede determinar unilateralmente su trazado.

c.- Si debe dirigir su Demanda contra todos los propietarios de las Fincas Colindantes.

d.- Si puede dejarse la fijación de la indemnización para la constitución de esta servidumbre en periodo de Ejecución de Sentencia.

Se cuestiona pues la concurrencia de los requisitos, de los presupuestos necesarios, indispensables para la existencia de esta Servidumbre.

La Juzgadora a quo, que adelantamos ha realizado un profundo y pormenorizado estudio no solo dogmatico de las Instituciones y derechos litigiosos sino también respecto de las cuestiones fácticas y de las pruebas desarrolladas en Juicio, labor que por su calidad debemos resaltar ya desde estos momentos, efectivamente en los referido Fundamentos de Derecho aborda y resuelve-con acierto- dichas materias cuestionadas ante este Tribunal.

En los artículos 564 y ss del Código Civil se contempla propiamente una autentica limitación legal del derecho de Propiedad, limitación a la que denominamos como Servidumbre forzosade paso, y ciertamente estimamos que es más acorde a su finalidad, su naturaleza y sus efectos, la primera conceptuación.

Reflexión ésta de la que es consecuencia que deba extremarse por los órganos Jurisdiccionales el estudio de las concretas circunstancias en las que se ejercita a través de los cauces adecuados esta Institución y así los términos allí contemplados de 'sin salida' 'necesidad', 'indispensable' 'menos perjudicial' requieren un detallado examen y deben ser objeto de una interpretación restrictiva.

Presupuestos estos que concurren en la Sentencia combatida -ya lo hemos dicho- nos hallamos ante un magnífico ejemplo de cuanto hemos señalado, pues en la Resolución se estudia al detalle la situación fáctica y registral de las Fincas afectadas, se detalla el distinto valor atribuidos a las pruebas practicadas y se establecen conclusiones racionales, razonadas y motivadas.

Con criterio adecuado ya se diferencia en el Fundamento Tercero y valga esta declaración también para la resolución del recurso interpuesto por D. Celso que 'el paso pretendido no es el que discurre por el llamado camino de la presa que se creó para el desarrollo de las servidumbres de acueducto y paso de línea eléctrica constituidas por el antiguo dueño de las fincas registrales NUM000 , NUM001 y NUM002 a favor de Riotinto Patiño S.A.', sino que se trata 'de un paso que discurre por este camino de la presa hasta el WP 10'.

Acudamos a las materias recurridas y cuestionadas por Agropecuaria del Odiel S.L.

En efecto primer requisito para la constitución de esta Institución es que se trate de una Finca 'enclavada entre otras sin salida a camino público'.

Y en este contexto se alegaron situaciones diametralmente opuestas, el Actor Reconvencional sostuvo que su propiedad se encontraba en esa situación, no teniendo acceso a camino publico alguno, en tanto que el Actor Principal rechazó tal enclavamiento expresando que esa finca linda con dos caminos públicos.

Practicándose a estos efectos oportunos pruebas Documentales y Periciales.

Detengámonos en un aspecto que realmente es muy importante para la adecuada resolución de estos recursos.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil introduce un nuevo modelo de Pericia, se abandona la pericial judicial única como forma habitual de aportación del conocimiento científico al proceso, se ha optado por un cambio sustancial en cuanto a las cargas procesales de las partes porque la pericia ya no se configura como una prueba intra procesal sino como un medio de acreditación pre procesal, como un presupuesto del ejercicio de la acción.

En el sistema anterior existía una estrecha vinculación y dependencia de la Sentencia respecto a la prueba de un único Perito, la prueba pericial se concebía como una prueba única, de uno o de tres Peritos, que se realizaba en el seno del proceso.

El dictamen único de un Perito de designación judicial constituyo y así la llamábamos como 'prueba reina', el Perito fijaba los hechos y el Juzgador los subsumía en la norma jurídica.

La referencia a conceptos tales como sana critica, articulo 632 de la anterior Ley o valoración en conciencia o libre valoración, en muchas ocasiones, oscurecía el verdadero control del proceso de valoración del dictamen Pericial.

Ya las exigencias de motivación de las Resoluciones determinaron una revisión de esos conceptos.

Si bien el actual artículo 348 de la LEC mantiene formalmente la cita de las reglas de la sana crítica como criterio de valoración de la prueba pericial no podemos desconocer esa nueva orientación, ese nuevo modelo de Prueba Pericial de aportación de la prueba y de la contraprueba.

Veamos como la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta materia, Sentencias de 21 de Junio , 22 de Septiembre de 2006: 'la apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba, es de libre valoración salvo que el juzgador 'a quo' tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee en forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas'

En la Sentencia del referido Tribunal de 16 de Marzo de 2007 se nos vuelve a recordar que la prueba pericial es un medio de apreciación libre y por tanto de valoración del Juzgador salvo que se incurra en error patente o se llegue a conclusiones irrazonables con infracción de las reglas de la sana critica y en esta Resolución y con relación a esas reglas se sostiene 'que si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano'.

La Juzgadora valoro las distintas Periciales, incluida la proporcionada por el Perito 'Judicial' el Sr. Jose Enrique y concluyó que respecto de esos dos Caminos, primero, el de Alájar a Campofrío que distaba unos cuarenta y cinco metros de la propiedad del Actor Reconvencional y el segundo el camino de Alájar a las Ventas distaba más de un kilómetros, en su consecuencia, se declaro y compartimos plenamente que ninguno de esos dos caminos llegan hasta la referida Finca y por ende puede afirmarse que la propiedad del Demandando Reconviniente sí se encuentra enclavadaentre otras fincas, sin acceso de paso propio a camino público.

Y demás se declaró que ese pretendido paso respondía a una verdadera necesidad real del Actor Reconvencional.

Con relación a su trazado motivadamente se razona que el pasa reclamado 'se desarrolla por el punto menos perjudicial para el predio sirviente' y así se explica que ese paso utiliza, usa, parte de un camino ya construido de tal modo que el predio sirviente no va estar obligado a soportar nuevas obras de acondicionamiento del terreno, no habiéndose acreditado o probado por la recurrente la existencia de otro acceso menos perjudicial, es decir, la Juzgadora con las pruebas practicadas determinó que este era el trazado adecuado valorando precisamente el menor impacto, el menor perjuicio para el Actor Principal.

En tercer lugar y dada la tesis sostenida por la Apelante respecto de la necesidad en estos casos de Demandar a todos los colindantes, que esta materia no fue objeto de planteamiento a través de la excepción de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario, ello no obstante fue ampliamente tratada en la Sentencia de Instancia, efectuándose un extenso recorrido por la doctrina de nuestra Jurisprudencia que en síntesis nos enseña que toda vez que se reclama el paso a través de varias fincas del Actor Principal, el objeto del pleito está constituido por la determinación de si debe prosperar tal pretensión en esos concretos términos.

Se recuerda también en dicha Resolución distintas declaraciones Jurisprudenciales relativas a esa necesidad en caso de que el predio sirviente pertenezca a varias personas en proindiviso o aquella declaración de su innecesaridad cuando se trata de colindantes que 'manifiestamente' no pueden resultar afectados por la decisión Judicial.

Pero es de insistir la materia a resolver en este procedimiento es si la pretensión del Actor Reconvencional puede o no prosperar en los concretos términos interesados.

El invocado artículo 564 tras declarar que el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, añade 'previa la correspondiente indemnización'y como consecuencia de ello se sostiene que no puede constituirse esta Servidumbre Forzosa de Paso dado que por el Actor Reconvencional no se ha ofrecido indemnización.

Con carácter previo tenemos necesariamente que proclamar que este articulo constituye un todo institucional, esto, es se declara el derecho pero también se declara la obligación, la indemnización es una consecuencia legal inexcusable del artículo 564, el predio Dominante tiene que satisfacer, cumplir con esa obligación, es por ello que la ausencia de ofrecimiento no puede elevarse a la categoría de requisito constitutivo de esta Servidumbre forzosa sino que deviene como consecuencia de su constitución y los criterios fijados como base en la Sentencia para su determinación en periodo de Ejecución (única y exclusivamente al valor de mercado del terreo ocupado por la servidumbre de paso desde la propiedad del demandado hasta alcanzar el llamado camino de la presa así como a la depreciación que el terreno sufra por la servidumbre de paso) han de ser calificados como correctos y adecuados, sin signo alguno de indeterminación o arbitrariedad.

SEGUNDO.-RECURSO DE Celso .

Con fundamento en un alegado error en la apreciación de la prueba y el Derecho, este Apelante, solicita de esta Sala, pronunciamiento por el que, con revocación de la Sentencia recurrida, se desestime la Demanda admitiendo la Demanda Reconvencional.

Respecto de esta última pretensión precisar que la Demanda Reconvencional en su petición subsidiaria ha sido plenamente acogida.

Se argumenta que en el Fundamento de Derecho Segundo se 'confunde' dos conceptos:

a.- La realización material del Camino.

b.- La constitución del signo aparente de servidumbre.

En el propio escrito de recurso se expresa que 'en efecto a lo largo del Juicio no ha quedado muy claro quién fue el que realizo materialmente el camino' pero que a estos efectos del artículo 541 del Código Civil el signo aparente 'es creado por la persona que vende, existiendo ese signo, sin hacerlo desaparecer y sin extinguirlo en la escritura de venta; persona que, en principio, fue Unión Explosivos Riotinto S.A.'

También se argumenta que se ha incurrido en error pues 'respecto a esas tres fincas ( NUM000 y NUM001 de Aracena y NUM002 de Campofrío) era perfectamente posible la constitución de servidumbre ex artículo 541 del Código Civil '.

Considerando dicha parte pues que 'el resultado del juicio' debería haber sido 'admisión parcial de la demanda respecto a la negatoria de la parte de servidumbre que discurría por la finca registral NUM003 de Aracena y admisión de la reconvención' y que esta admisión ' seria reconociendo la servidumbre ex articulo 541 Cc respecto a las fincas NUM000 y NUM001 de Aracena y NUM002 de Campofrío(admisión parcial Suplico subsidiario) y constituyendo una servidumbre legal (admisión parcial del Suplico subsidiario) por la finca registral NUM003 de Aracena' con abono de la correspondiente indemnización, añadiéndose que ' la desestimación de la demanda debería haber sido total'.

En distintas ocasiones hemos declarado que es preciso advertir que si bien reiterada doctrina jurisprudencial concibe el recurso de apelación como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en Primera Instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, no por ello debe desconocerse como dentro de las facultades que se conceden a Jueces y Tribunales, pueden llegar a otorgarse distinto valor a los distintos medios probatorios puestos a su alcance y consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, por cuanto que la valoración por los órganos enjuiciadores por ser más objetiva que la de las partes litigantes debe prevalecer, dada la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses.

Y si bien es cierto que es ante el Juez de Primera Instancia donde se practican las pruebas con autentica inmediación, no podemos desconocer esta nueva inmediación que nos facilita las grabaciones de los Juicios, que podemos denominar 'virtual' y que permite al órgano de Apelación, de Segunda Instancia examinar el desarrollo de esos Juicios.

Resulta evidente y por ello hemos recogido literalmente la pretensión que esta parte realiza a este Tribunal de sustituir tanto la valoración Judicial del acervo probatorio como el sentido del Fallo recaído.

En el artículo 541 del Código Civil se establece que la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura, en su consecuencia, deviene requisito esencial para su constitución que ese signo haya sido establecido por el propietario común, se requiere pues en primer lugar, la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario.

El Juez de Instancia al analizar el historial de las fincas litigiosas conforme a las Documentales y la Testifical practicada aportadas determino que 'no se ha probado por ninguno de los medios admitidos en Derecho que las fincas del demandado y las fincas del actor por las que pasa la pretendida servidumbre de paso hayan pertenecido al mismo dueño en algún momento de la historia', aseveración esta que se califica por el recurrente como 'incierta' pues consta según su criterio que 'todas fueron de Riotinto Patiño S.A.', conclusión que no compartimos, pues el estudio registral de las fincas NUM000 , NUM001 , NUM003 , NUM004 , NUM005 de Aracena y NUM002 y NUM006 de Campofrío efectuado en dicha Resolución es completo y acertado y a mayor abundamiento, se establece que aun cuando se aceptara que todas las fincas que constituirían el predio Dominante y todas las que constituirían el predio Sirviente, es decir, NUM003 , NUM000 y NUM001 de Aracena y NUM002 de Campofrío hubiesen pertenecido en una misma fecha a un único propietario, no consta, no se ha probado que ese supuesto único propietario constituyese 'el paso que conduce desde la propiedad del demandando, a través de las fincas mencionadas del actor hasta camino público'.

En definitiva pues todas estas alegaciones de este recurso se desarrollan bajo ese invocado error de apreciación de la prueba mas tras la oportuna revisión de ese proceso valorativo, es lo cierto que no hallamos tal error ni en la apreciación y valoración de los distintos elementos de prueba ni en la aplicación del Derecho, la Sentencia, como henos destacado desde un principio, aborda todas y cada una de las cuestiones objeto de enjuiciamiento y motivadamente, razonadamente se resuelven conforme al Derecho.

El Sr. Celso en su legitimo derecho y mediante una interpretación subjetiva y acorde con sus propios intereses efectúa una interesada interpretación del devenir registral de estas Fincas para obtener en lógica consecuencia un pronunciamiento plenamente favorable, mas esa pretensión debe desestimarse pues el criterio de la Instancia ha estado presidido por la objetividad y la exhaustividad en el examen de las pruebas practicadas.

Este Tribunal por lo expuesto no puede en esta alzada efectuar otra valoración y apreciación de esas pruebas que la realizada por la Juzgadora, pues el criterio declarado en la Instancia se acomoda plenamente a las exigencias de motivación, no apreciándose causa o motivo en el proceso de apreciación y valoración del acervo probatorio que nos conduzca a su revocación o modificación.

Los recursos deben ser pues desestimados.

TERCERO.- En materia de costas procesales de esta alzada conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a los Apelantes, las derivadas de sus respectivos recursos.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR los recursos de Apelación interpuestos por los Procuradores D. Antonino Núñez Romero y D. Manuel Nogales García en nombre y representación respectivamente de la entidad Agropecuaria del Odiel S.L. y de D. Celso contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Aracena en fecha 5 de Diciembre de 2011 y en su consecuencia CONFIRMAMOS la expresada Resolución, imponiéndose a los citados Apelantes el pago de las costas procesales derivadas de sus respectivos recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.