Sentencia Civil Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 206/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 232

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 18 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 206/11

JUICIO Nº 400/10

En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 400/10 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Felipe Torres Chaneta, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de junio de 2010, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador don Angel Ansorena Huidobro, en nombre y representación de la entidad mercantil Schindler, S.A., contra la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 número NUM000 , sita en Málaga, representada por la Procuradora doña María Luisa Gallur Pardini, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a que satisfaga a la actora la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS EUROS (4.500.-Euros); más los intereses de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de mayo de 2012, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciocho de los de Málaga, se alza la apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 , alegando que la resolución impugnada considera que el contrato firmado entre las partes " es de adhesión con condiciones y cláusulas predispuestas.....y sin posibilidad de discusión o negociación por el consumidor que no puede evitar su aplicación.....", para posteriormente afirmar que "..... por el mero hecho de concertar una duración de 10 años y una prórroga automática del contrato por igual período que el inicialmente pactado, no supone que perjudique a ninguna de las partes.....", considerando que existe una contradicción en esa argumentación, pues si no hay posibilidad de negociación y el consumidor no puede evitar su discusión, difícilmente puede aducirse la posibilidad de negociación individual, extremo que constituye a su juicio un sofisma de difícil encaje jurídico.

Igualmente discrepa del razonamiento esgrimido cuando dice la resolución impugnada que "..... no se puede imputar a la demandante negligencia en la adaptación de los ascensores a la nueva normativa toda vez que su labor se limita al mantenimiento de los mismos y la sustitución de motores debe correr de cuenta de la comunidad lo que generará un contrato distinto al de mantenimiento....", porque la cláusula 6.2 del contrato suscrito entre las partes dispone literalmente que " La sustitución de una instalación o la modificación de las características técnicas de la misma como consecuencia de una modernización o transformación (como carga, velocidad, sistema de tracción, sistema de maniobra, paradas o tipo de puertas) dará lugar a la revisión del contrato entre las partes", por lo que remitiéndonos a las actas de inspección, hemos de concluir que entran de lleno en el apartado antes dicho de la meritada cláusula que daría lugar a una revisión del contrato entre las partes, siendo claro que dicha revisión dio lugar a la revisión del mismo, pues no hubo acuerdo, dado que el presupuesto pasado por la mantenedora era superior al de la competencia, nada más y nada menos que en 16.868,60 €.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

Este mismo Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en un tema similar en su reciente sentencia de fecha 3 de mayo de 2012 , en el Rollo de Apelación nº 228/11 en el sentido siguiente:"..... El contrato de mantenimiento de ascensores que vinculaba a las partes se celebró el día 1 de enero de 1989, por lo que no es de aplicación la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios -cuya fecha de entrada en vigor fue el 31 de diciembre de 2006-; más no es menos cierto que la Disposición Transitoria Primera de la Ley, establece la obligación, en los contratos con consumidores, de adaptarse a las modificaciones introducidas en la misma, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor y que transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto serían consideradas nulas de pleno derecho. Y que en el artículo 87 de la LGDCU se establece que "Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: 6.....en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva...." y el artículo 87.6 de la LGDCU que declara nulas las cláusulas que, en los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo -como en este caso- "obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como.... la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". En consecuencia al no constar en autos que se hubiera procedido a aquella adaptación, y resultando, además que el plazo de duración inicial del contrato era de diez años, prorrogable, automáticamente, por otros períodos iguales, debe ser de aplicación el criterio mantenido por la mayoría de Audiencias Provinciales, según el cual es abusiva la cláusula que fijara un plazo de duración de aquellos contratos de mantenimiento de ascensores, de diez años con sus prórrogas por igual tiempo, de no mediar denuncia unilateral en un plazo de preaviso de 90 días antes del vencimiento, porque, en tal hipótesis, se considera que el beneficio es palpable y evidente para la empresa de mantenimiento, al garantizar la permanencia y continuidad en el contrato, reportando beneficios durante un prolongado período temporal, pero sin reportar ningún beneficio para la usuaria contratante ya que, durante ese período, le quedará vetada cualquier posibilidad de contratar con otra empresa del sector a precio inferior al pactado, no siendo de recibo la tesis, de que la resolución unilateral del contrato, antes del vencimiento, le causa perjuicios económicos derivados de la contratación de personal, pues su situación privilegiada en el mercado, le obliga a contar con personal altamente cualificado, que no depende necesariamente de la duración de los contratos que concierte con terceros, habiéndose llegado a declarar, por alguna resolución, que la empresa de mantenimiento no puede trasladar el riesgo empresarial al consumidor. En este sentido cabe citar las sentencias de A.P. Madrid, Sección 2ºª, de 29-5-2007 ( en que se consideraba válida la cláusula de duración de 3 años); Sección 13 ª, de 20/6/2006 ; 25/1/2000 ; Sección 20ª, de 19/5/2006 ; Sección 9ª, de 17/7/2003 ( en todas las cuales sí se consideraba abusivo un plazo de duración de 10 años). Y esta sala no ha dudado de tildar de abusiva y gravosa para la contraparte, en aplicación del artículo 10.1. c ), 3º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , al perjudicar de manera desproporcionada y no equitativa l usuario impidiéndole acudir a una oferta más favorable que pudiera surgir en el mercado, al fijar una fecha límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo, que no sirve más que para asegurarse la actora la permanencia en el contrato y garantizar una superior duración por igual tiempo, realmente prolongado ( sentencias nº 604, de 26 de octubre de 1999 de esta Sala, recaída en rollo de apelación nº 11/1998 ). Por otro lado, tanto el apartado 2 del artículo 10 bis de la 26/1084 (según la reforma operada por la Ley 44/2006 ), como el apartado 2 del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , establecen que el Juez podrá integrar el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio irreparable para el consumidor o usuario.

Pues bien, descendiendo al supuesto que nos ocupa, se notifica por la Comunidad demandante su voluntad de rescisión del contrato con fecha 22 de junio de 2009, esto al inicio de la nueva prórroga pactada, tras diez años en vigor el contrato, constando en autos (documento aportado por la demandada) que esta resolución es debida a la falta de acuerdo por el elevado precio en comparación con el presupuesto aceptado de otra empresa del ramo, para la necesaria adaptación de los aparatos elevadores conforme a acta de inspección; esto es, no es el supuesto usual de aceptación de un contrato más ventajoso en el mantenimiento, sino que los aparatos elevadores necesitaban una adaptación a normativa (documento ºn 2 de la contestación) no existiendo tampoco cláusula contractual en previsión de este supuesto, por lo que, atendida la larga duración del contrato entre las partes y conocida por la mercantil actora (documento nº 3 de la contestación) la necesidad de modernización de los elevadores, previamente a la resolución unilateral de la Comunidad y de un acuerdo inter partes al respecto, ante la falta de este acuerdo, no es ajustado a derecho pretender que se le indemnice por falta de resolución conforme al preaviso pactado, al haber cambiado las circunstancias que motivaron la contratación del mero mantenimiento de ascensores, en base a la literalidad de una cláusula abusiva, como se ha expresado y por conocer la consecuente vinculación de la aceptación de la oferta de modernización de los ascensores con la continuidad del mantenimiento de los mismos. Como tampoco procede la indemnización por los conceptos facturados, dado que las facturas fueron impugnadas por la comunidad demandada y no han sido siquiera ratificadas en juicio, tratándose de documentos unilaterales de la parte, sin parte de reparación con firma autorizada, como es habitual cuando se realiza una reparación y facturándose un concepto, que de su lectura, no se aprecia estuviese fuera del contrato de mantenimiento........". Y en análogo sentido, la sentencia de esta misma Sala de fecha 16 de mayo de 2012 (Rollo de apelación nº 372/11 .

Por tanto, y aplicando lo expuesto al supuesto enjuiciado, resulta que la resolución instada por la Comunidad de propietarios fue debida a la falta de acuerdo por el elevado precio en comparación con el presupuesto aceptado por otra empresa del sector, para la necesaria adaptación de los aparatos elevadores conforme al acta de inspección, por lo que resulta no ajustado a derecho pretender la indemnización solicitada por falta de resolución conforme al preaviso pactado, al haber cambiado las circunstancias que motivaron la contratación del mero mantenimiento de los ascensores.

TERCERO.- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Felipe Torres Chaneta, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 400/10, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

" Se desestima íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Angel Ansorena Huidobro, en nombre y representación de la entidad SCHINDLER, S.A., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , y en su consecuencia, se absuelve a ésta de todos los pedimentos deducidos en su contra, imponiendo expresamente a SCHINDLER, S.A. el abono de las costas procesales causadas".

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.