Sentencia Civil Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 591/2011 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Da. MARIA ELENA CORRAL LOSADA

D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN CUARTA

Rollo no: 591/11

Asunto: Procedimiento Ordinario no 65/10

Procedencia: Juzgado de No 2 de lo Mercantil

Iltmas. Sras.-

PRESIDENTA: Dona EMMA GALCERAN SOLSONA (ponente)

MAGISTRADAS: Dona Elena Corral Losada

Dona Ma Paz Pérez Villalba

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 24/05/2012

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de de lo Mercantil no 2 en los autos referenciados (65/2010 ) seguidos a instancia de AURO IMPORTACIONES, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Daniel Cabrera Carreras y asistida por la Letrada ,Da Cristina de Paiz López contra Moises representado en esta alzada por el Procurador D. Jesus Quevedo González y asistido por la Letrada Da Maria Armingol siendo ponente la Sra. Magistrada Da EMMA GALCERAN SOLSONA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Lo Mercantíl no 2 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS QUEVEDO GONZÁLEZ, en representación de D. Moises , asistido por la letrada Dna. MARÍA ARMINGOL SUÁREZ, contra la entidad ARU IMPORTACIONES S.L., quien comparece representada por el Procurador de los Tribunales D. DANIEL CABRERA CARRERA y asistida por la letrada Dna. CRISTINA DE PÁEZ, debo declarar, respecto de la Junta Universal de 10.06.2010, la nulidad del acuerdo de despido respecto de D. Carlos Ramón , así como la nulidad el acuerdo de aprobación de las cuentas societarias anuales, debiendo la demandada estar y pasar por lo dispuesto en el presente fallo, con expresa imposición de costas a la misma de conformidad con lo legalmente expuesto en el artículo 394.1 LEC ."

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 12/04/2011 se recurrió en apelación por la parte Apelante ARU IMPORTACIONES,S.L. interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día ///.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de un socio de la entidad demandada, ARU IMPORTACIONES, S.L., se presentó demanda de juicio ordinario ejercitando acción de impugnación de acuerdos sociales, a la que se opuso la entidad demandada, dictándose sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de Los Tribunales D. Jesús Quevedo González, en representación de D. Moises , asistido por la Letrada Da María Armingol Suárez, contra la entidad ARU IMPORTACIONES, S.L. quien comparece representada por el Procurador de los Tribunales D. Daniel Cabrera Carrera y asistida por la Letrada Da Cristina de Páez , debo declarar, respecto a la Junta Universal de 10 de junio de 2010, la nulidad del acuerdo de despido respecto de D. Carlos Ramón , así como la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas societarias anuales , debiendo la demandada estar y pasar por lo dispuesto en el presente fallo, con expresa imposición de cosas a la misma de conformidad con lo legalmente expuesto en el art. 394-1 LEC .

Por la parte demandada se solicita en su recurso de apelación, la revocación de la sentencia , y la desestimación de la demanda interpuesta.

SEGUNDO.- Debe precisarse, en primer término , que en la demanda se deduce una pretensión de nulidad del acuerdo social adoptado por la Junta General celebrada el día 10 de junio de 2010, relativo al despido de D. Carlos Ramón , por considerar que es un acuerdo nulo por ser contrario a la Ley, en concreto , por ser contrario al art. 46-4 LSRL , a cuyo tenor , en todo caso la convocatoria expresará (....) el orden del día , en el que figurarán los asuntos a tratar, en tanto en cuanto tal asunto no constaba en el orden del día notificado a los socios cuando fueron convocados a una Junta General Ordinaria , a celebrar en el referida fecha, ni tampoco se procedió a votar la modificación del orden del día (continua la demanda), a fin de incluir el acuerdo de despido entre sus puntos.

Llegados a este punto, debe tomarse e consideración que, habiéndose celebrado la Junta el día 10 de junio de 2010, resulta de aplicación el art- 117-1 LSA (por remisión efectuada por el art. 56 LSRL ), al haberse celebrado con anterioridad al día 1 de septiembre de 2010 (Disposición final Tercera del R.D..Leg.1/2010, de 2 de julio). En consecuencia, el citado art. 117-1 otorga legitimación al actor para la impugnación de acuerdos nulos, dado que la otorga a todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que a acredite interés legítimo, de modo que resulta indiferente a tal efecto en el caso de autos que el actor se hubiera abstenido cuando fue sometido a votación y se aprobó el despido de D. Carlos Ramón con el 60 % de los votos a favor , toda vez que concurre en dicho actor el requisito legal de ser socio de la entidad demandada, debiendo ponerse de relieve que no resulta de aplicación al caso el art. 117-2 LSA (que otorga legitimación para la impugnación de acuerdos anulables, a los accionistas asistentes a la Junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto , así como los administradores ), toda vez que en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto de impugnación de acuerdo social anulable ( por ser contrario a los estatutos o por lesionar , en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad, art. 115 LSA por la remisión efectuada por el art. 56 LSRL ), sino que nos encontramos , como se indicó , ante un supuesto de impugnación de acuerdo social nulo por ser contrario a la ley, que presenta una regulación distinta de la legitimación activa .

De lo argumentado resulta la legitimación activa del demandante para la pretensión de nulidad del acuerdo social referido fundada en ser contrario al art. 46-4 LSRL , y con carácter subsidiario, por ser contrario al arto. 51 LSRL, en contra de lo sostenido por la parte demandada y apelante.

Sentado lo precedente, consta en el acta notarial que en el día y hora senalados , estando presentes todos los socios, a saber, los cuatro socios, D. Carlos Ramón , D. José Luis, D. Moises y D. Gonzalo, hallándose presente todo el capital, dieron a dicho acto el carácter de Junta Universal entregándose al Notario, quien incorpora al acta , la lista de asistentes y los puntos del Orden del día, extendida en el anverso, y respecto del punto 1o del Orden del día , consistente en Informe de la Presidencia,se hace constar que se procede por parte del Presidente ,D. José Luis, a la lectura del Informe de la Presidencia , que entrega al Notario , extendido en tres folios de papel común, que incorpora al acta. Entre las materias en él contenidas aparece el despido de D. Carlos Ramón , sometido a votación y aprobado con el 60% de los votos a favor, absteniéndose el aquí actor porque desconoce las circunstancias del despido.

Aún cuando dicho asunto no estaba incluido en el Orden del día de la convocatoria, al haberle dado el carácter de Junta Universal , podría haberse acordado por unanimidad que dicho asunto fuera sometido a votación , pero ello tampoco aconteció en el caso de autos, por lo que la conclusión es la nulidad de dicho acuerdo social por ser contrario al art. 46-4 LSRL , y , por tanto, contrario a la Ley , tal como concluyó la sentencia de primera instancia, si bien debe precisarse con claridad que la nulidad de dicho acuerdo de la Junta General no alcaza al despido del Sr. Carlos Ramón , evidentemente habiendo puesto de relieve con acierto la parte demandada que siendo competencia del órgano de administración, éste quiso tener la deferencia de llevarlo a la Junta por tratarse de un socio trabajador, tal como se expresó en el Informe de la Presidencia.

En cambio , procede estimar el recurso en cuanto a la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2009 (punto 2o del Orden del día ), fundada en ser contrario al art. 66 LSRL , que establece el carácter gratuito del cargo de administrador salvo norma estatutaria en contrario ( el art. 8 de los estatutos establece su carácter gratuito), procediendo desestimar tal pretensión actora pues de la documental aportada, relativa a los sueldos y salarios, entre los que figuran incluidas las nóminas mensuales a los dos trabajadores y administradores, por importe algo superior a 2.000€, cada uno de ellos, del interrogatorio y de la testifical practicada, tras el visionado de los CDS y examen de las actuaciones, quedó probado que ambos administradores reciben tal retribución en su condición de trabajadores de la entidad, uno en el almacén y otro en las oficinas, y no por su actual condición de administradores, siendo trabajadores de la entidad desde hace mucho tiempo, desempenando las funciones laborales por las que han venido percibiendo sus salarios , por tanto, mucho antes de comenzar sus funciones de administradores; no quedando ello desvirtuado por la circunstancia de que , al realizar su trabajo en el almacén o en las oficinas, respectivamente, impartan instrucciones o dirijan el trabajo de otros empleados por razón de su mayor antigüedad, de las diferentes responsabilidades como trabajadores, o por otros motivos atinentes al buen funcionamiento y organización de la empresa.

Asimismo procede desestimar el vicio de anulabilidad de dicho acuerdo, alegado en la demanda con carácter subsidiario, por supuesta lesión de los intereses Sociales en beneficio de uno o varios socios (ex. Art. 115-1 LSA ), pues aun cuando la demanda fue presentada antes del transcurso del plazo de caducidad de cuarenta días establecido en el art. 116-2 LSA para la acción de impugnación de los acuerdos anulables, carece de legitimación conforme al art. 117-2 al no haber hecho constar en acta el demandante su oposición al acuerdo en cuestión , al tratarse de impugnación de acuerdo anulable, a lo que cabe anadir que, tal como se precisó , no quedó probada la premisa o presupuesto en que se sustenta, a saber, la supuesta encubierta retribución por funciones de administrador que deben realizarse gratuitamente, al quedar probado en estos autos la percepción de salarios por los actuales administradores exclusivamente por su condición de trabajadores en los términos antes detallados, no habiéndose acreditado la supuesta lesión de los intereses sociales , por todo lo cual procede estimar en parte el recurso .

TERCERO .- No procede hacer especial imposición de las costas de la primera instancia al tratarse de estimación parcial de la demanda ( Art. 394 LEC ) , debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada al haberse estimado parcialmente el recurso ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por ARU INPORTACIONES S.L. contra la sentencia de fecha 12/04/2011 revocándola y estimando en parte la demanda interpuesta por Moises contra ARU IMPORTACIONES S.L. , debemos declarar y declaramos la nulidad del acuerdo social adoptado por la Junta General celebrada con carácter Universal el día 10 de junio de 2010 referente al despido de D. Carlos Ramón , (punto 1o) , no alcanzando dicha nulidad al despido del citado Sr. Carlos Ramón en sí mismo considerado, con desestimación del resto de pedimentos de la demanda, debiendo abonar cada parte las costas de primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.