Sentencia Civil Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 653/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 653/2011

Autos no 257/2011

Jdo. 1a Inst. no 5 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de Mayo de dos mil doce

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 257/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no5 de La Laguna, seguidos a instancias de la Procuradora Dna. Esther Martín García en nombre y representación de Dna. Gracia , asistida por la Letrada Dna. Lucrecia Roldán Pinero, contra D. Candido representado por la Procuradora Dna. Verónica Perera de Arizcún y asistido del Letrado D. Rafael Perera Alonso; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Ma Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el 9 de Junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: " Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora Dna. Esther Martín García en nombre y representación de Dna. Gracia asistido de la Letrada Dna. Lucrecia Roldán Pinero contra D. Candido representado por la Procuradora Dna. Verónica Perera de Arizcún y asistido por el Letrado D. Rafael Perera Alonso y en su consecuencia debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio celebrado el día 27 de julio de 1977 formado por los anteriores con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

1o.- En concepto de alimentos el padre abonará a la madre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la preceptora, la cantidad de 150 euros, que será actualizada anualmente conforme al índice que se establezca el INE o instituto que legalmente le sustituya, salvo que el mismo sea superior al incremento de los ingresos del obligado al pago en cuyo caso se estará a éstos, así como la mitad de los gastos extraordinarios, escolares, médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

2o.- En cuanto al uso del domicilio conyugal, se atribuye a ambos cónyuges, continuando cada uno de ellos residiendo en la planta del edificio que vienen ocupando como hasta ahora.

3o.- En cuanto a la hipoteca que pesa sobre el domicilio conyugal, será abonada por mitad por cada uno de los cónyuges.

4o.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a efectos en ejecución de sentencia, si así lo solicita alguna de las partes, quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la sentencia o se liquide voluntariamente por las partes.

5o.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la esposa.

No procede adoptar ninguna otra medida sin perjuicio de ulterior modificación conforme a los artículos 90 y 91 C.c .

Todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de Mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso, ha de comenzarse, por su orden de importancia por el objeto de recurso que se contrae al pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia relativo a la impugnación de la cuantía de pensión alimenticia fijada para la hija mayor de edad, en suma de 150 euros al mes, por considerarla exigua la recurrente, medida que no negó el demandado, aquietándose con la cantidad asignada.

SEGUNDO.- En este caso ha de aplicarse la especificidad que regula la norma de aplicación tratándose de hijos mayores de edad, como el concernido en este caso, pues el art. 93 del Código Civil, en su párrafo segundo, prescribe que "Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código ", y aunque el propio art. 142, en su párrafo segundo, condiciona que la obligación alimenticia comprenda la educación e instrucción del alimentista que llega a la mayor edad a que no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, nada de esto se ha cuestionado en este caso.

El art. 146 del Código Civil dispone que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, pero no obstante, la remisión legal ha de efectuarse con matices, porque como dice la STS de 24-4-2000 , la posibilidad que establece el precepto expresado de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta no en el indudable derecho de esos hijos a exigidos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, lo que razonablemente debe significar que la extensión y tratamiento de estos alimentos lo sea de modo casi análogo a los derivados de la patria potestad, es decir, superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , siempre que se acredite la falta de independencia económica del hijo para el que se piden los alimentos, es decir, que, en términos de la STS de 5-11-2008 , los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo.

En orden a la adecuada resolución del litigio, también ha de puntualizarse que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil .

Atendiendo, pues, al criterio decisivo de que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, aun sin dejar de tener en cuenta los gastos de ambos, debe significarse que el criterio de proporcionalidad, sobre el que debaten las partes, que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo de aplicación relativa, porque, como se dijo, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 citado, es decir, que las necesidades constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión.

Por todo ello, teniendo en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber del progenitor demandado, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición, de modo que resulta verosímil la alegación de la actora en el sentido de que los ingresos del demandado son superiores a los declarados que pudiera hacer procedente la cantidad solicitada por la actora, porque se obtienen de un negocio de restaurante del que la alegación de grave descenso de los ingresos está sin justificar con el rigor necesario en un proceso civil; pero, no obstante, aun teniendo en cuenta que la necesidad de vivienda de la hija concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y que la vivienda familiar está atribuida a la hija y a la madre con quien convive, lo cierto es que la notoriedad de los gastos de una universitaria como la hija para la que se piden, aunque asista a una universidad pública, puesto que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando el hijo, que incluye los costes de los estudios superiores con los que viene formándose porque constituye un aspecto razonable del nivel de vida, estimamos que la cuantía fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente y que resulta más adecuada la cantidad de 250 euros al mes, en lo que ha estimarse el recurso de la actora.

TERCERO.- Respecto del motivo que reside en pretender la atribución del uso de toda la vivienda, ha de operar el presupuesto legal de aplicación previsto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , y la doctrina establecida en la STS de 1-4-2011 en el sentido de que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, y la atribución solamente de la planta baja en la que realmente vivía la familia es la que se adecua a esta doctrina, pues ha de considerarse además el perjuicio que se produciría al padre, que desarrolla su trabajo en el restaurante de la planta primera si esta planta se comprendiera en la atribución, como tampoco el apartamento que arregló en la segunda, siempre con la condición puesta de que permanezcan entradas totalmente independientes. Por tanto, no se aprecia que la pretensión de la recurrente resulte indispensable al interés de la hija, de manera que parece razonable la atribución del uso de la vivienda como prudentemente acordó la sentencia recurrida, sin que se encuentren términos ni sustantivos ni procesales para disponer de otra manera.

CUARTO.- En relación con el pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia relativo a la denegación del reconocimiento del derecho a una pensión compensatoria, ha de comenzarse por recordar que este derecho, regulado en el art. 97 del Código Civil , tiene como presupuesto fáctico determinante de su nacimiento el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges suponga la separación o el divorcio en relación con el otro, de modo que se produzca un empeoramiento respecto de su situación en el matrimonio, con lo que la Ley pretende mantener la posición económica de éste en la medida de lo posible, debiendo acreditar el cónyuge solicitante la existencia de desequilibrio.

En este caso, de la prueba practicada en el procedimiento, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección y a la que nos remitimos, cabe efectuar el juicio de inferencia adecuado para estimar que incluso desde la perspectiva de la actora, no es posible estimar que la ruptura origine el desequilibrio en que se funda el derecho más allá del inevitable coste de toda ruptura como en este caso, pues la esposa recurrente puede obtener ingresos como parece que venía obteniendo, aunque ahora se encuentre en situación de desempleo, y que obtendrá porque trabajará, en la apreciación de la sentencia recurrida obtenida en aplicación al respecto de la regla especial que en materia de apreciación de prueba, y particularmente del interrogatorio de las partes, en concreto de la demandante, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, de manera que no es posible estimar que la ruptura origine el desequilibrio en que se funda el derecho, y en definitiva, no se acreditan con el rigor exigible datos económicos del matrimonio y los relativos al marido al tiempo de la ruptura conyugal tan dispares para que puede tenerse por concurrente la existencia de desequilibrio que fundamenta el reconocimiento del derecho, pues el art. 97 del Código Civil concibe el desequilibrio económico en relación con el otro cónyuge, y debe tenerse en cuenta que las materias que son de derecho dispositivo, como la que es objeto de recurso, deben ser tratadas con arreglo a las disposiciones generales en materia de prueba, según dispone el art. 752.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prescribir que "Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores".

En consecuencia, ha de estimarse que no procede tener por concurrente la existencia de desequilibrio legalmente exigido, que constituye el presupuesto fáctico de la norma, siendo correcta por obligada la denegación del reconocimiento del derecho solicitado, de modo que no se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular, cuya confirmación es procedente sin necesidad de más planteamientos, al carecer las alegaciones de la apelante de relevancia para desvirtuar lo argumentado.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la actora, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Gracia , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en parte, y en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor de la hija de los litigantes, que se fija en la suma de 250 euros al mes; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél, que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.