Sentencia Civil Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 64/2012 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000064/2012

RF

SENTENCIA NÚM.: 232/12

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a catorce de junio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000064/2012, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000140/2008, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a SERVICIOS FUNERARIOS E ORTEGA SL, representado por el Procurador de los Tribunales CARMEN VIDAL VIDAL, y asistido del Letrado JUAN GONZALVO FERRER y de otra, como apelados a ATOCHA SA DE SEGUROS, RESIDENCIA PARQUE LUZ y RESIDENCIA DE ANCIANOS LA PALOMA representado por el Procurador de los Tribunales PILAR IBAÑEZ MARTI, FLORENTINA PEREZ SAMPER y ESPERANZA DE OCA ROS, y asistido el primer apelado del Letrado FCO. JAVIER PAMPLIEGA GIL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por SERVICIOS FUNERARIOS E ORTEGA SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA en fecha 13/6/11, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda promovida por el Procurador Sra. Ibañez Martin en la representación que ostenta de la mercantil ATOCHA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS contra la entidad SERVICIOS FUNERARIOS E. ORTEGA S.L., RESIDENCIA TERCERA EDAD PARQUELUZ S.L. y RESIDENCIA LA PALOMA S.L., se efectuan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara a todos los efectos procedentes en Derecho que los actos llevados a cabo por la demandada SERVICIOS FUNERARIOS E. ORTEGA S.L., tendentes a impedir la normal y tempestiva comunicación del siniestro previsto en las polizas de seguro de decesos de ATOCHA S.A. DE SEGUROS y la correlativa prestación del servicio funerario a la que ésta se encuentra obligada, constituyen actos de competencia desleal.

2.- En su virtud, se condena a la demandada SERVICIOS FUNERARIOS E. ORTEGA S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como a cesar de inmediato en la practica de tales actos de competencia desleal, con prohibición de su reanudación futura.

3.- Se condena a SERVICIOS FUNERARIOS E. ORTEGA S.L. a cesar de inmediato en todas y cada una de las siguientes conductas:

La prestación de servicios funerarios a los asegurados de ATOCHA salvo que medie encargo expreso de ésta o consentimiento claro y consciente de los beneficiarios de la poliza y se haya comunicado el fallecimiento a la aseguradora.

Las cesiones de credito por la suma asegurada, salvo que las mismas vayan firmadas por los beneficiarios de la poliza y conste debidamente acreditado su consentimiento claro y consciente respecto del negocio juridico que celebran y de las consecuencias de éste respecto al contrato de seguro y frente a la compañía aseguradora y siempre que se haya comunicado a ésta el acaecimiento del siniestro.

Cualquier acto que suponga presentarse frente a los beneficiarios de la poliza como la empresa de servicios funerarios designada por la compañía aseguradora para la realización del servicio, asi como cualquier otra conducta que pueda inducir a los beneficiarios a pensar que existe una relacion de dependencia entre SERVICIOS FUNERARIOS E. ORTEGA S.L. y ATOCHA S.A. DE SEGUROS y que ésta va a pagar los servicios funerarios que aquélla preste y, en general, cualquier acto que implique el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacion y buen nombre comercial de ATOCHA S.A. DE SEGUROS.

Cualquier acto que implique discriminación en los precios facturados.

4.- Se condena a SERVICIOS FUNERARIOS E. ORTEGA S.L. a la publicación, en extracto, de esta sentencia en un diario de gran difusión de la provincia de Valencia.

5.- Se absuelve a las condemandas RESIDENCIA TERCERA EDAD PARQUELUZ S.L. y RESIDENCIA LA PALOMA S.L. de las pretensiones deducidas en su contra.

6.- Todo ello efectuando en materia de costas procesales el pronunciamiento que se enuncia al fundamento juridico octavo de esta sentencia.".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SERVICIOS FUNERARIOS E ORTEGA SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada tanto en lo relativo a la descripción fáctica que se contiene en ellos como en cuanto a las citas normativas y jurisprudenciales que comprenden.

PRIMERO .- Por la representación de SERVICIOS FUNERARIOS E. ORTEGA SL se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 13 de junio de 2011 , por la que tras reconocer la legitimación a la entidad ATOCHA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS para el ejercicio de las acciones formuladas en materia de competencia desleal, absuelve a las entidades RESIDENCIA DE TERCERA EDAD PARQUELUZ SL y RESIDENCIA LA PALOMA SL, y condena a la entidad SERVICIOS FUNERARIOS E. ORTEGA SL en los términos que resultan del antecedente primero de la presente resolución, que se dan por reproducidos en evitación de innecesarias reiteraciones.

La entidad recurrente - folio 621 y siguientes - impugna los hechos en los que se asienta el pronunciamiento judicial y señala que el Juzgador de Instancia ha tomado como referencia una resolución anterior del propio tribunal de instancia que le ha inducido a incurrir en errores por exceso y por defecto en el actual pronunciamiento judicial, y tras el indicado preámbulo, concreta la apelación en los siguientes motivos:

1.- Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la existencia de relación de competencia entre las partes en el mismo sector del mercado. No se ha acreditado (ni siquiera alegado) que los asegurados de ATOCHA hayan dejado de ser sus clientes aún cuando hubieran encargado sus servicios a la demandada en calidad de funeraria, teniendo ambas entidades litigantes intereses económicos diversos. Tras referirse al ESTUDIO TÉCNICO SOBRE LOS SERVICIOS FUNERARIOS EN ESPAÑA que obra en las actuaciones, destacó que dicho informe es un elemento de prueba esencial que no ha sido correctamente valorado en la sentencia y cuyo contenido conduce a conclusiones distintas de las plasmadas en ella.

2.- Error en la apreciación de la prueba acerca de que la "utilización" de la póliza de seguros de decesos sólo permite la prestación del servicio funerario por la aseguradora y no incluye el pago en metálico de la suma asegurada y subsiguiente falta de acreditación de que los clientes creían estar tratando con ATOCHA. Afirma la recurrente que no se hizo pasar por la actora, ni expresó ser la funeraria de la entidad demandante por lo que el juzgador de instancia yerra al decir que los familiares o allegados de los difuntos no estaban haciendo uso de las pólizas de decesos si no era ATOCHA la que prestaba el servicio. El Juez identifica indebidamente compañía aseguradora con funeraria y seguro de decesos con el propio servicio funerario. Y argumenta, en contra de las tesis de la sentencia, que: a) que ningún familiar dijo nada al ingresar al pariente en la residencia, limitándose a la aportación de la póliza como parte del protocolo de admisión en las residencias de ancianos; b) es inadmisible afirmar que todas o en todos los casos pensaban que estaban tratando con ATOCHA; c) las Residencias recomendaron/sugirieron a la codemandada por la calidad del servicio, por su discreción y por su rapidez; d) el coste para la aseguradora es el mismo que si organizase el servicio a través de funerarias designadas por ella y en los seis años anteriores había procedido al pago de los servicios sin problema.

3.- Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la recomendación de los servicios de la recurrente por las residencias, en atención a su calidad de servicio, rapidez y discreción. Carece de lógica negar la participación oficial de las residencias en los actos denunciados por la actora para absolverlas de la demanda cuando han reconocido recomendar los servicios de la demandada y tienen un protocolo de acompañamiento y atención durante el proceso del óbito. Se avisa primero a las familias y con posterioridad, y siguiendo instrucciones de estas, a la funeraria que hayan elegido. Y no se impide la prestación o entrada de otras funerarias en el recinto.

4.- Error en la apreciación de la prueba respecto de la facturación de los servicios y su presentación al cobro y la naturaleza de la cesión de crédito. ATOCHA tiene la obligación de pagar cuando los familiares designan otra funeraria. Antes pagaba los servicios prestados por su representada y tras remitirse al ESTUDIO indicado precedentemente, señala que su representada ha soportado el coste financiero de las reclamaciones y prestación del servicio durante años para percibir el importe del mismo, sin repercutirlo a los familiares. Añade a lo anterior que ni los condicionados de las pólizas ni la Ley de Contrato de Seguro contienen limitación al empleo de la cesión de crédito y ha sido reconocida su validez por el Tribunal Supremo en sede de pago de siniestros.

5.- Infracción de los artículos 6 y 11 de la Ley de Competencia Desleal e inexistencia de actos de confusión ni de imitación desleal, dado que: a) no se explica la acción u omisión desleal que supone la confusión o imitación; b) ATOCHA no planteó el ilícito contemplado en el artículo 11 no ha acreditado la singularidad del servicio prestado por ella o más exactamente por las funerarias designadas por ella, ni la iniciativa empresarial con la que pueda confundirse a la demandada con la actora; c) rechaza los argumentos relativos a la vulneración emocional conforme a lo que expone al folio 637 de las actuaciones.

6.- Inexistencia de actos de discriminación e infracción del artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal . Argumenta la recurrente que carece del más mínimo fundamento la "afirmación" de la sentencia al advertir el supuesto de infracción del artículo 16 en referencia a los márgenes de facturación de la demandada. La falta de desglose de las facturas no permite afirmar que se produce discriminación de precios, y existe el compromiso de ajustar el servicio al capital asegurado existente en la póliza y ello es una posibilidad perfectamente lícita y supone una garantía de indemnidad de sus clientes en caso de seguro. Falta todo término de comparación que justifique la existencia de discriminación de precios.

7.- Inexistencia de captación ilegal de clientela y de oferta molesta e infracción del artículo 5 de la LCD , 1256 del C. Civil , así como infracción de los artículos 2.3 , 16 , 18 y 19 del Contrato de Seguro y 62c.2 y 80.2 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios . Y argumenta que: 1) lo que hace la sentencia en el Fundamento Jurídico Quinto es precisamente consolidar lo que trata de evitar: la patrimonialización de la clientela. 2) No se ha dedicado a la captación en masa de clientes de la actora sino que se ha limitado a acudir cuando le han llamado por la previa recomendación de la residencia de ancianos, por lo que la conducta desplegada por la demandada es una conducta lícita, 3) No ha cometido fraude ni artimaña: actúa en la confianza generada después de seis años de prestación de servicios a los asegurados de ATOCHA y de otras compañías de seguros. Actos propios de la parte actora al pagar los servicios de la demandada, que se han de tomar en consideración. 4) Quien actúa contra la buena fe objetiva no es la demandada sino la actora porque corresponde al asegurado la designación de la funeraria que ha de prestar el servicio. Para optar por el capital la aseguradora exige requisitos que hacen inviable la opción por el tiempo que se requiere para su cumplimentación. Infracción por la aseguradora del artículo 16 de la ley de Contrato de Seguro con limitación de los derechos de los asegurados, dejándose el cumplimiento del contrato al arbitrio de la aseguradora y en contra del interés del consumidor. 5) La prestación del servicio funerario siempre implica la toma de una decisión racional por parte de los allegados (afectados por el óbito) y las residencias tienen entre sus cometidos legales el de orientar, apoyar y acompañar a los familiares en este proceso. 6) No se trata de una situación afectante exclusivamente a su representada ya que el contexto es siempre el mismo y por tanto también afectaría a la propia aseguradora, por lo que no hay abuso ni explotación de las circunstancias. 7) La actora pretende segmentar el mercado reservándose la prestación en exclusiva del servicio a sus asegurados y excluir a la demandada del mercado de servicios funerarios mediante la imposición a los familiares de obligaciones que no les son exigibles. 8) No cabe simultanear la absolución de las residencias y la condena a su patrocinada.

8.- Falta de motivación y subsiguiente arbitrariedad en la condena al cese de cualquier acto tendente a impedir que los familiares o allegados de los asegurados de decesos de ATOCHA comuniquen a esa los siniestros con el fin de que inicie las gestiones necesarias para poder prestar los servicios garantizados en las pólizas de seguros. Y argumenta: 1) no existe aprovechamiento ni inducción a la infracción contractual, 2) No lo es la opción de designación de la propia funeraria ni el facultarle para obtener el pago con cargo al capital asegurado. 3) La falta de comunicación a lo que daría lugar es a la indemnización de daños y perjuicios pero no a la exoneración de pago por parte de la aseguradora. 4) No está tipificado en la Ley de Contratos de Seguro el seguro de decesos como "seguro de prestación de servicios" que indica la sentencia. 5) El criterio que sostiene la actora implica dejar fuera a las compañías funerarias independientes con la consecuente desaparición de las mismas. Y en atención a todos los anteriores argumentos considera que es improcedente el primer apartado del fallo de la sentencia, de contenido declarativo.

9.- Improcedencia de la publicación de la Sentencia e infracción de lo dispuesto en el artículo 18.5 de la Ley de Competencia Desleal : 1) la sentencia en este punto es lacónica e inmotivada, 2) la publicación va ligada a los daños y perjuicios, y no se han acreditado, 3) faltan los elementos legales para que se pueda acordar.

Y termina por solicitar la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia, la íntegra desestimación de la demanda y la imposición de las costas procesales de la instancia a la entidad actora apelada.

ATOCHA SEGUROS S.A se opone al recurso de apelación formulado de adverso por los motivos que quedan expuestos en el escrito de oposición unido a los folios 664 y los siguientes de las actuaciones, en el que termina por suplicar de la Sala la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada del T.S. (SS 21.4 y 4.5.93 y 14.3.95 ) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, resultando del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que " en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ."

Partiendo de cuanto se ha expuesto, este Tribunal ha procedido de nuevo al examen de las alegaciones oportunamente deducidas en relación con la actividad probatoria desplegada en el proceso (respecto de la cual, la entidad apelante aprecia error de valoración) y es de destacar que resulta de lo actuado que:

La demandante es una entidad aseguradora dedicada al ramo de "decesos" resultando del condicionado de la póliza aportada como documento 28 al folio 62 y siguientes de las actuaciones que el objeto de seguro es garantizar al asegurado "la prestación del servicio Fúnebre contratado , al fallecimiento de cada uno de los Asegurados, de acuerdo con cada una de las condiciones generales y particulares que figuren en la presente póliza. Si la prestación del servicio no fuera posible o no se llevase a efecto por causas de fuerza mayor, el Asegurador se compromete a resarcir los gastos ocasionados como consecuencia de tal servicio, abonando el importe del valor contratado, según las condiciones particulares de la presente póliza. El resarcimiento de estos gastos será efectuado por el Asegurador a aquellas personas que acrediten suficientemente haber satisfecho los gastos originados por el fallecimiento. En su defecto, será efectuado a los herederos legales del fallecido o persona que hubiera designado a tal efecto en su día el Tomador o Asegurado". En el Articulo 2º 1 se dice: "La garantía del seguro se extiende a los Asegurador cualquiera que fuera la causa o lugar de fallecimiento, salvo por los riesgos excluidos en la póliza. Únicamente los causahabientes del Asegurado tienen la facultad de elegir el percibir el importe del valor del servicio contratado en vez de la prestación del mismo..." Por su parte, en el artículo 11 se indica que "1. La suma asegurada que en este seguro es el importe del servicio contratado, representa el límite máximo a pagar por el Asegurador en cada siniestro. 2. Para hacer efectivos los derechos derivados de este seguro en caso de fallecimiento del Asegurado, deberá entregarse en las Oficinas de la Delegación, Sucursal o Agencia del Asegurador o del Agente Afecto Representante, en la localidad en que haya ocurrido el fallecimiento, el certificado médico oficial de defunción cumplimentado, la presente póliza con sus suplementos y el recibo de prima corriente."

La entidad demandada - a tenor del resultado de la prueba de interrogatorio de parte practicada en la persona de su legal representante (Sr. Adrian ) en el acto de juicio (vídeo 1) en relación con los documentos 4, 10, 17, 15, 24, 25, 26 y 49 de la demanda - ajustó las facturas por los servicios prestados al límite del capital asegurado, y emitió los documentos de cesión de crédito ulteriormente firmados por los familiares que encomiendan el servicio, sin comunicación previa del deceso a la entidad aseguradora.

El Sr. Basilio - legal representante de la Residencia Parqueluz - manifestó solicitar la firma de una autorización para la agilización de los trámites en caso de deceso y saber lo que tiene que hacer la Residencia en ese caso: si llamar a una funeraria o a la compañía de seguros, con la finalidad de saber si ellos se encargan - o no - del trámite, y cuando les autorizan la tramitación llaman a Ortega o a otra funeraria en función del servicio que tengan que prestar, ya que lo que quieren es rapidez en el servicio, acudiendo normalmente a Ortega porque prestan un servicio eficaz, que es muy importante en el caso de la atención funeraria en relación con las Residencias.

La Sra. Tarsila - representante legal de la Residencia La Paloma - explicó el protocolo de actuación en caso de defunción y cómo dan a los familiares la opción (entre otras) de llamar a Funerarias Ortega y al igual que el legal representante de la entidad Parqueluz manifestó que prefiere la prestación del servicio por una Funeraria antes que por la Aseguradora porque el trámite en el primer caso es más rápido que en el segundo, reconociendo haber recibido un burofax de la compañía ATOCHA para que se abstuviese de realizar tal conducta.

Aún cuando el testigo Sr. Geronimo (video 2, a partir del minuto 38:36) manifestó que con ocasión del fallecimiento de su padre manifestó haber delegado en la residencia la llamada a la Funeraria aceptando voluntaria y conscientemente el servicio de Funeraria Ortega firmando la correspondiente cesión de crédito; el testigo D. Justino (video 2 46:26) declaró que al fallecer su madre el director de la residencia Parqueluz le "recomendó/sugirió" a una persona conocida en Catarroja que le podría dar un buen servicio, acudiendo a los 10 minutos la Funeraria Ortega con la que contrató el servicio sin saber si eso era o no correcto, si era o no legal, porque le pareció bien la recomendación que le hicieron ya que en ese momento no tenía la cabeza para pensar en estos temas y firmó el documento de cesión de crédito que le pusieron a la firma sin leerlo en la convicción de que era correcto (al inicio del video 3) y él no ha hecho ninguna reclamación de capital pues una vez recibió el servicio ya no hizo nada más, no recordando si le dijeron o no que la Funeraria Ortega era o no independiente de Atocha.

La testigo Sra. Gema (video 4, 4:25 en adelante) manifestó en relación al fallecimiento de su madre en la Residencia La Paloma que ésta tenía suscrito el seguro de decesos con ATOCHA, y que habiendo fallecido sobre las 22 horas, les avisaron a las 12 de la noche. La testigo explicó que al preguntar porque se había dilatado el aviso le indicaron que por razón de unas pruebas que tenían que realizar para comprobar el óbito y que en la Residencia les preguntaron si se encargaban del entierro a lo que respondieron que sí porque les habían dejado la documentación de la aseguradora con el número de teléfono para poder avisarla. Destacó que cuando llegaron a la Residencia ya estaba la funeraria a la que había avisado la residencia - no sabe el nombre - y ella pensaba que era la de su compañía porque esas eran las instrucciones que habían dado y porque le dijeron que era la funeraria de la compañía y que " en ese momento en que estaban desquiciados, que se ha muerto nuestra madre, me dicen firme aquí, no leo ningún papelde que me estaba haciendo el trámite funerario ninguna otra funeraria que no fuera mi compañía ", estando en el convencimiento que era la funeraria de su compañía. Expresó la creencia de que la que le correspondía era San Miguel según ponía en el recibo y ella había dado órdenes de que avisaran a su compañía, y eso lo sabe porque ella fue la que llevó los papeles a la residencia al pedírselos por si había una defunción. Y añadió - con exhibición del documento de cesión de crédito - que no lo leyó, y que no le dieron ninguna explicación al respecto y que entendía que era para que pudieran enterrar a su madre, indicando ellos que tenía que ser incinerada y se plantearon problemas con la funeraria porque desde el sábado en que se produjo la incineración hasta el miércoles no le entregaban las cenizas y se las entregaron finalmente el viernes siguiente porque dijo que les iba a denunciar ya que llamó a la compañía para reclamarlas y le dijeron que no les constaba el fallecimiento de su madre, razón por la que llamaron a una tal Judit (no se acordaba bien del nombre) de la que tenían el teléfono, que les reprochó que hubieran llamado a la compañía y les indicó que se hacían pasar por ella y por su hermana para cobrar el servicio en ATOCHA y el viernes siguiente fue cuando les entregaron las cenizas. Y explicó que tuvieron que ir a la compañía y tramitar unos papeles ante el notario para resolver la cuestión. A preguntas de la parte demandada manifestó terminantemente que no le dijeron en ningún momento que fuera una funeraria independiente porque si se lo hubieran dicho no hubieran realizado el servicio, simplemente les dicen que son de la funeraria y que firme para poder hacer el servicio y firmó los papeles que le dieron, insistiendo en que cuando llegó a la residencia ya estaba la funeraria en el mostrador preguntando si se ocupaban y respondiendo que sí en la creencia de que habrían respetado los documentos que les hicieron entregar en el ingreso, sin que la funeraria les diera folleto o tarjeta alguna, sólo tenía el teléfono de Judit en el móvil.

Consta en autos que la entidad demandada ha promovido diversos procedimientos judiciales contra la entidad aseguradora demandante por la prestación de servicios funerarios a diversos asegurados de la compañía (documentos al folio 28 y siguientes, en relación con los testimonios de particulares unidos al tomo II del proceso, folios 305 y siguientes) amparándose en cesiones de crédito efectuadas por los familiares de los fallecidos a favor de la funeraria sobre el importe asegurado y con carácter irrevocable (documentos a los folios 54, 55,56, 58, entre otros). La demandante se opuso argumentando la irregularidad de tales cesiones (documento 27 al folio 57 en relación con el acta notarial al folio 114, 52 al folio 98 y siguientes) y que los servicios cuyo importe era objeto de reclamación se realizaron sin conocimiento ni consentimiento de la entidad, y destacando que el objeto del seguro es la prestación del servicio y sólo en caso de fuerza mayor o de imposibilidad de prestación, procedía el resarcimiento económico.

La entidad aseguradora OCASO, en cumplimiento del requerimiento practicado, informó al Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia, y en referencia a las Residencias LA PALOMA SL y PARQUE LUZ SL (demandadas en el procedimiento y absueltas en la instancia, respecto de las que no se ha interpuesto recurso de apelación por la parte gravada por tal pronunciamiento absolutorio) la existencia (para el período comprendido entre 2001 y 2008) de un total de 20 fallecimientos de asegurados de OCASO para la primera residencia y 30 para la segunda, que no fueron comunicados a la Compañía (frente a 3 comunicados en cada una de las Residencias) y en los que los servicios fueron atendidos por la demandada SERVICIOS FUNERARIOS E ORTEGA SL sin el conocimiento de la informante (folio 274). La expresada aseguradora promovió un procedimiento en ejercicio de acciones en materia de competencia desleal contra la funeraria Ortega que dio lugar al procedimiento ordinario 383/07 del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia que fue apelado por la demandada y que finalmente fue objeto de acuerdo entre las partes con el consecuente desistimiento del recurso ( Auto de esta Sección de 29 de junio de 2009 al folio 499).

TERCERO.- La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28) de 23 de junio de 2009 (Roj: SAP M 10749/2009; Pte. Sr. Saraza Jimena) analiza un supuesto similar al que ahora nos ocupa, también con ocasión de la demanda planteada por una entidad aseguradora contra una Funeraria en ejercicio de acciones en materia de competencia desleal. En el supuesto examinado por la Audiencia Provincial de Madrid - como en el que ahora enjuicia esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia - se analizaba la conducta desplegada por la Funeraria allí demandada en centros hospitalarios y residencias de ancianos con la finalidad de captar el servicio al producirse un deceso, habiendo alegado la demandada apelante que: 1) el seguro de decesos es un seguro de capital, de modo que el cliente, o sus familiares, pueden elegir el servicio funerario que estime oportuno, contratarlo con la funeraria que desee y limitarse la aseguradora a cubrir el importe del servicio elegido hasta el límite de la suma asegurada, 2) la ilicitud de la tesis sustentada por la aseguradora, 3) la impugnación de la calificación de su conducta como constitutiva de actos de confusión y de engaño, así como de aprovechamiento de la reputación ajena del artículo 12 ó la relativa a la inducción al incumplimiento contractual del artículo 14, amén de su disconformidad en la calificación que se realiza de su conducta como contraria a la buena fe conforme a la regla general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , entonces vigente (como también para el supuesto sometido a nuestra decisión, a tenor del momento en que se produjeron los hechos y se presentó la demanda ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia en el mes de febrero de 2008). La Audiencia Provincial de Madrid desestimó el recurso de apelación y confirmó la Sentencia dictada en la Instancia que había acogido la demanda, considerando que la conducta de la funeraria demandada, al abordar sus empleados a los familiares de las personas recién fallecidas en los hospitales y residencias de ancianos para ofrecerles la prestación de servicios funerarios, era constitutiva de actos objetivamente contrarios a la buena fe del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal , destacando los siguientes argumentos que sirvieron para la desestimación del recurso: 1) el rechazo del argumento relativo a que la aseguradora estuviera intentando intervenir en el sector de la prestación de los servicios funerarios, y aún " de ser cierta tal explicación, no supondría óbice alguno a la estimación de la demanda, por cuanto que no se observa que exista ilicitud alguna en tal propósito, siempre que no se lleve a cabo por medios ilícitos. No aprecia la sala impedimento derivado de las normas de defensa de la competencia, y la jurisprudencia de los tribunales comunitarios ( SSTJCE de 20 de abril de 1999, asunto C-241/97 , y de 21 de septiembre de 2000, asunto Convenio Colectivo de Empresa de CLUB NAUTICO PUERTITO DE GUIMAR/99 ) ha admitido la licitud de que empresas de seguros sean titulares de sociedades que ejercen su actividad comercial fuera del sector de seguros, como es el caso de autos, sin que exista en principio obstáculo derivado de que esa actividad esté relacionada con los riesgos asegurados ." 2) Previo análisis del condicionado de la póliza de decesos, concluía el Tribunal afirmando que " la alegación de la recurrente acerca de la artificial conflictividad introducida por OCASO en relación a la "legítima" conducta de la funeraria demandada al prestar sus servicios a los asegurados de OCASO sin haberse comunicado a ésta el acaecimiento del fallecimiento y sin que OCASO la haya designado para la prestación del servicio funerario, por cuanto que la actuación de OCASO al haber requerido reiteradamente a la funeraria demandada para que dejara de actuar como venía haciendo [...] al interferir ésta ilícitamente en la relación entre la aseguradora y sus asegurados, no es abusiva ni infundada, sino al contrario, sin que pueda considerarse que la actuación de la funeraria demandada en relación a los asegurados de OCASO pudiera enmarcarse, como pretende la recurrente, en el normal desarrollo del seguro de decesos contratado entre OCASO y sus asegurados." 3) Que la pretensión planteada en la demanda afecta de lleno a los bienes jurídicos protegidos por la Ley de Competencia Desleal porque la demandada " estaría compitiendo mediante la realización de comportamientos que suprimen o restringen la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado, lo que entraría de lleno en el objeto de la regulación de la Ley de Competencia Desleal ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2.006 y 23 de marzo de 2.007 y 15 de diciembre de 2008 )." 4) La Audiencia de Madrid, en referencia a una actuación análoga a la examinada en la presente litis consideró que la funeraria demandada había incurrido tanto en actos de confusión como en actos de engaño, si bien rechazó el aprovechamiento de la reputación ajena argumentando que " la funeraria demandada no se está aprovechando de la reputación adquirida por OCASO en el mercado, sino de la necesidad de los clientes de la aseguradora de que se les presten unos servicios cubiertos por la póliza de seguro de OCASO para lo cual un dato relevante es la creencia de asociación entre OCASO y la funeraria demandada y la creencia de que los servicios ofertados por la demandada se ajustaban a lo previsto en la póliza, aspectos éstos que integran los ilícitos concurrenciales de los arts. 6 y 7 de la Ley de Competencia Desleal , ya examinados." 5) Destacó que también se había incurrido en la conducta considerada desleal y prohibida, por el Art. 14.1 de la Ley de Competencia Desleal por cuanto que " La comunicación del fallecimiento del asegurado de OCASO es un deber contractual básico pues permite a OCASO organizar la prestación del servicio, eligiendo la funeraria que haya de prestarla del modo más favorable para su actividad empresarial, que incluye no sólo un menor coste del servicio sino también la satisfacción del cliente , lo que redunda a la postre en una mayor contratación de sus seguros y en la evitación de problemas como los que han acontecido en varios de los supuestos en los que la funeraria demandada prestó directamente el servicio sin previa comunicación a OCASO, en que los clientes formularon protestas a OCASO y en algún caso incluso la han demandado por lo que han considerado como una defectuosa prestación del servicio asegurado "

CUARTO. - Delimitado el contenido del recurso promovido por la entidad demandada y fijados los hechos que la Sala reputa acreditados, procede dar respuesta a las cuestiones concretamente planteadas por la recurrente conforme al contenido de los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de cuanto se ha expuesto llegamos a la conclusión de que procede la confirmación de la sentencia de instancia por las razones que pasamos a exponer:

4.1.- No apreciamos el error de valoración probatoria que se alega en los motivos primero a cuarto del escrito de interposición del recurso de apelación, pues a tenor del resultado de la prueba practicada en las actuaciones se concluye en los mismos términos expresados en la Sentencia apelada, tanto en lo relativo al contenido de la póliza de decesos - que ha quedado transcrito en los particulares que interesan - como en lo relativo a la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio.

En lo que al seguro de decesos se refiere y en contra de lo argumentado por la recurrente, del condicionado de las póliza se desprende que lo asegurado es la prestación del servicio funerario y no propiamente la opción entre dicho servicio y la entrega del límite del capital asegurado en la forma en que se obtiene por la entidad demandada mediante la firma por los familiares del documento de cesión de crédito irrevocable. Del "Estudio Técnico de los Servicios Funerarios en España" emitido el 28 de junio de 2010 por el Ministerio de Economía y Hacienda (unido al Tomo II, a los folios 510 y siguientes de las actuaciones) que fue aportado por la recurrente al proceso, resulta que el seguro de decesos es " esencialmente un seguro de prestación de servicios, siendo la aseguradora la responsable de garantizar su prestación " (folio 512), resultando del artículo 6. 19 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que los seguros del ramo de decesos "incluye operaciones de seguro que garanticen únicamente prestaciones en caso de muerte, cuando estas prestaciones se satisfagan en especie o cuando su importe no exceda del valor medio de los gastos funerarios por un fallecimiento." Por tanto, no incurre en error el magistrado a quo cuando califica el seguro de deceso como seguro de prestación de servicios.

Es especialmente relevante a los efectos de valorar la actuación de la recurrente la declaración de la testigo Doña. Gema en orden a la creencia fundada de que la actuación de la Funeraria Ortega se había producido en el marco de la relación derivada de la póliza de decesos contratada con la actora, máxime cuando los propios representantes de las residencias codemandadas absueltas revelaron la "conveniencia" que para ellas representaba la tramitación rápida del óbito cuando este se produce (por las implicaciones que de ello se derivan en el propio centro residencial), lo que se conseguía con mayor agilidad acudiendo a la funeraria Ortega que a la Compañía de Seguros, razón por la que se producía esa "recomendación/ sugerencia" a la que hizo referencia el testigo Sr. Justino .

Cierto es, como señala la recurrente, que no puede afirmarse que en todos los casos se produzca la "confusión" que relató la Sra. Gema , dado que el testigo Sr. Geronimo encargó consciente y voluntariamente el servicio a la demandada, pero lo que aquí se analiza es si la forma de proceder por ésta, al margen de la compañía actora sin comunicación del deceso, puede enmarcarse en las conductas contempladas en la Ley de Competencia Desleal invocados por la demandante, y lo cierto es que la prueba practicada permite concluir en los mismos términos en que lo hizo el magistrado "a quo" y lo hiciera igualmente la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en el supuesto enjuiciado por ella, también respecto a un conflicto suscitado entre una aseguradora del ramo y una funeraria independiente, con un método semejante de actuación por parte de esta última.

La prueba practicada en las actuaciones evidencia la forma en que se obtienen las cesiones de crédito que sirven a la entidad demandada para formular la ulterior reclamación a la entidad aseguradora, e igualmente la discriminación de precios destacada por la demandante, en cuanto que ha sido reconocido el ajuste al límite del capital asegurado por Don. Adrian con ocasión de la prueba de interrogatorio de parte.

Y aún cuando la apelante hace hincapié en la discordancia que supone absolver a las residencias y su reconocimiento en orden a la "recomendación" de los servicios de su representada, lo cierto es que tal cuestión no puede ser objeto de examen en esta sede porque la absolución de las codemandadas ha quedado fuera del debate en la apelación al no haber sido combatido por quien tenía gravamen para ello (la demandante) y carecer la demandada de la opción de poder solicitar la condena de dichas residencias, pues a tal efecto el Tribunal Supremo tiene declarado en Sentencia núm. 454/2001 (Sala de lo Civil), de 9 mayo ( RJ 20017383, Pte. Sr. Sierra Gil de la Cuesta) que "... está afirmado en la jurisprudencia el principio que nadie puede pedir la condena del codemandado [...] pues, ni ha accionado contra él de modo directo, ni puede reconvenirle (por todas la sentencia de 25 de marzo de 1994 [RJ 19942533])." Y en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 189/2003 (Sala de lo Civil), de 27 febrero (RJ 20032515. Pte. Sr. OŽCallaghan Muñoz)

4.2. En lo que se refiere a la alegación de infracción de los artículos 6 y 11 de la Ley de Competencia Desleal , tampoco podemos acoger los argumentos esgrimidos por la recurrente, pues aún cuando la entidad actora no invocara el artículo 11 de la norma reseñada, la demanda prospera en todo caso por razón de la aplicación del artículo 6, que sí fue expresamente alegado en el apartado b) del Fundamento Jurídico VII, habiéndose constatado, a tenor de cuanto ha quedado expuesto en el apartado anterior el comportamiento idóneo para crear confusión con la prestación ajena ( y nos remitimos de nuevo a la declaración testifical de Doña. Gema ) asociando la intervención de la demandada al servicio contratado con la actora, con acreditación, igualmente, de la incidencia que tiene en este proceso el estado emocional de los afectados, como pusieron de manifiesto tanto la Sra. Gema como el Sr. Justino .

Por otra parte la cita que se hace en la sentencia apelada al artículo 11 es meramente accidental (dentro del análisis general que se hace del contenido de la Ley de Competencia Desleal en el fundamento Jurídico Segundo) y no se sustenta en dicha norma el pronunciamiento de condena que resulta de la resolución recurrida.

4.3. Respecto de la infracción que se alega del artículo 16 en lo relativo al tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios, nos remitimos nuevamente al contenido de la Sentencia apelada y al resultado de la prueba practicada en el proceso, en este caso, a la documental aportada por la actora y sometida a revisión del legal representante de la entidad demandada en orden a que para idénticos servicios los precios facturados se ajustaron, en cada caso, al límite de la cobertura, razón por la que consideramos que no yerra el magistrado "a quo" en las consideraciones que realiza en el Fundamento Jurídico Cuarto cuando aborda la cuestión.

4.4. En lo relativo al séptimo de los motivos de apelación (por el que se impugna el contenido del fundamento quinto de la Sentencia apelada), la Sala no comparte las conclusiones que se expresan por la apelante en orden a la inexistencia de captación de clientela y eventual infracción de las normas que cita de la Ley de Competencia desleal, Ley Contrato de seguros, y RDL 1/2007 de defensa de los consumidores y usuarios.

La entidad demandada aborda el motivo de apelación mediante la revisión de la conducta desplegada por la entidad aseguradora, cuando el objeto del proceso es el de determinar si la actuación desplegada por la demandada es o no contraria a la buena fe - en los términos de la regla general de la Ley de Competencia Desleal en su redacción vigente al tiempo de producirse los hechos - y la tipificación de la misma en los comportamientos que se describen en el texto legal conforme a la invocación realizada por ATOCHA SA DE SEGUROS en su demanda. La invocación por la demandada del artículo 16 de la Ley de Contrato de Seguros en relación a la comunicación del siniestro y a las normas reglamentarias en materia de inhumación para valorar la conducta de la actora - frente a la que no se ha ejercitado acción reconvencional - excede del ámbito del procedimiento, en la medida en que se imputa a la aseguradora demandante una serie de conductas respecto de las que no se postula consecuencia alguna.

Por otra parte, del "Estudio Técnico de los Servicios Funerarios en España" emitido el 28 de junio de 2010 por el Ministerio de Economía y Hacienda (Folios 513 y siguientes de las actuaciones) resulta, simplemente, un análisis de los servicios funerarios y de los seguros de decesos, pero de ello no pueden extraerse las conclusiones expresadas por la recurrente, por cuanto que su finalidad es la de ordenación del sector fijando previsiones desde la perspectiva de las prestaciones garantizadas en las pólizas o el cálculo de las primas, entre otros aspectos. Y la incidencia de los aspectos emocionales vinculados al óbito ha quedado acreditada a través de la prueba practicada en el proceso, por cuanto que tanto la Sra. Gema como el Sr. Justino pusieron de manifiesto como en tales circunstancias se produce una situación de vulnerabilidad que conduce a la firma de documentos sin proceder a su lectura y en la confianza de que el interlocutor está operando en la forma esperada por quien confía en la tenencia de una cobertura frente las eventualidades derivadas de la situación y respecto de la que no se desean ulteriores problemas anudados a la pérdida de un allegado, de por sí dolorosa.

4.5. Se alega que la resolución apelada adolece de motivación suficiente y que la estimación de la acción de cesación es arbitraria al no haberse producido aprovechamiento ni inducción a la infracción contractual, para destacar que la consecuencia de la falta de comunicación del siniestro a lo que habría de dar lugar en su caso, es una indemnización de daños y perjuicios pero no a la exoneración del pago del servicio prestado.

En lo que a la motivación de las resoluciones judiciales se refiere, la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1998, de 2 junio (RTC 1998116) destaca que "...el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 [RTC 199114]), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla..." .

Tampoco procede acoger el motivo alegado por cuanto que la resolución dictada en la instancia cumple con los requisitos de motivación exigidos por el Tribunal Constitucional, por cuanto que de la misma se infieren los criterios que conducen a los pronunciamientos estimatorios que se contienen en la parte dispositiva conforme señala la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 311/2005 de 12 de diciembre de 2005 (Rec. 4556/2002 ) al destacar que la sentencia ha de contener "... los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos jurisdiccionales encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión " porque ello constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad (por todas, SSTC 6/2002, de 14 de enero (LA LEY 2640/2002), FJ 3; y 69/2005, de 4 de abril (LA LEY 11701/2005), FJ 5, entre las más recientes). Siendo que en el caso enjuiciado se cumple con tales presupuestos.

4.6.- Procede mantener, finalmente, el pronunciamiento que se contiene en la sentencia apelada en orden a la publicación de la Sentencia apelada, pues el resarcimiento del daño generado por la conducta desplegada por la entidad demandada no ha de venir necesariamente vinculado a un pronunciamiento de contenido económico. Téngase presente que el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal en la redacción aplicable al caso dispone que "el resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia" y que tal previsión se ha de poner en conexión con la reparación del daño en forma específica, que consiste en hacer desaparecer su causa o en la realización de la actividad necesaria para la reposición de las cosas o bienes dañados a su estado primitivo, lo que en supuestos como el que ahora se examina únicamente puede tener lugar mediante la publicación del pronunciamiento judicial.

Que el daño se produjo resulta de la prueba practicada en las actuaciones en la medida en que los fallecimientos no eran comunicados a la actora hasta el momento en que la demandada pretendía el resarcimiento del servicio prestado esgrimiendo la cesión de crédito obtenida, lo que generó, en unos casos, que como consecuencia del proceder de la demandada se siguieron cobrando recibos o en otros, que se plantearan las correspondientes quejas de los familiares que actuaron, a su vez, en la creencia de que era la demandante quien había prestado el servicio sin ser así.

QUINTO .- La desestimación del recurso determina en relación al pronunciamiento sobre costas de la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil su imposición a la parte demandada recurrente, y la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO .- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de SERVICIOS FUNERARIOS E. ORTEGA SL contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 13 de junio de 2011 , que se confirma.

SEGUNDO .- IMPONEMOS a la recurrente las costas procesales causadas en la alzada, y declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.