Sentencia Civil Nº 232/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 62/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 62 (M-15) 13

PROCEDIMIENTO Incidente Concursal 922/11

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 232/13

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de mayo del año dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Incidente Concursal sobre rescisión concursal, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 922/11, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Carmen Vidal Maestre y dirigida por el Letrado D. José Carlos Bozal Solanas; y como parte apelada la administración concursal del concurso de la mercantil Servicios Inmobiliarios Sorval S.L., que ha presentado escrito de oposición, y la concursada Servicios Inmobiliarios Sorval S.L., que no se ha personado ante este Tribunal pero que formuló escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 922/11, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda incidental interpuesta por don José , administrador concursal de Servicios Inmobiliarios Sorval, S.L. Por lo que declaro rescindido el contrato de préstamo hipotecario concertado el 18 de junio del año 2009 entre la entidad concursada y Banco Bilbao Vizcaya Argantaria S.A., en virtud del cual se constituía como garantía la fina registral número 29.663 inscrita en el Registro de la Propiedad número 5 de Alicante, al folio 95, tomo 2675 y libro 48. La rescisión tendrá los efectos recogidos en el fundamento Quinto de la presente. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.' .

Solicitada por la representación legal del BBVA complementación de la Sentencia, en fecha 8 de octubre de 2012 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' No ha lugar a la subsanación solicitada por el Procurador Sr. Vidal de la Sentencia de 14 de junio de 2012 .'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso. Seguidamente, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 5 de febrero de 2013 donde fue formado el Rollo número 62/M-15/13 en el que se acordó devolver los autos para subsanación procesal y reintegrados en fecha 7 de mayo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 21 de mayo de 2013, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula demanda la administración concursal para la rescisión del contrato de hipoteca concertado entre la concursada y el BBVA sobre parte del terreno que constituye la finca registral 29.663 del Registro de la Propiedad nº 5 de Alicante.

La concursada, recuerda la administración concursal, fue constituida en mayo de 2011, surgiendo por segregación de la mercantil Ecodelta Plaza S.L. que a su vez había nacido a partir de la absorción de Serranopla S.L. -propietaria original de la finca- y Construcciones Cevalsa S.L..

Pues bien el día 25 de julio de 2007 se suscribe por Construcciones Cevalsa S.L. póliza de préstamo a interés variable por importe de dos millones de euros con el BBVA con el afianzamiento de Gestión de Patrimonios Gestinaire S.L. que pignora a favor del BBVA diversos productos diseñados por el propio banco, siendo el objeto de dicho préstamo la financiación de la compra del 60% de Serranopla S.L. Llegado el vencimiento de la póliza se renueva por importe de 1.850.000 euros.

Sin embargo, afirma el administrador concursal, la pérdida de valor de tales productos motivó al BBVA a diseñar otra operación de renovación del préstamo que se materializó el 18 de junio de 2009 mediante un préstamo con garantía hipotecaria que es el objeto de la pretensión rescisoria. De este modo Serranopla (ahora Sorval) asume de forma gratuita, sin contraprestación alguna, la deuda contraída por Cevalsa, suscribiendo con el BBVA con la garantía de un solar edificable en Muchamiel, un préstamo hipotecario por importe de 1.700.000 euros, estableciéndose en dicho contrato que la finalidad del préstamo lo era la cancelación del préstamo con Construcciones Cevalsa, de modo tal que Serranopla asumía la deuda constituyendo para ello una hipoteca, sin recepción de recursos líquidos por la entidad acreedora.

A la vista de tales circunstancias es por lo que se solicita la rescisión del contrato de hipoteca en tanto perjudicial para la masa activa por ser acto de disposición a título gratuito - art 71-2 LC - realizado en el plazo de garantía.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda y por Auto de 8 de octubre de 2012 considera que no procede resolver las excepciones procesales planteadas en su contestación por la demandada de falta de legitimación de Sorval para representar a Cevalsa y de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Y en cuanto al fondo, niega que se haya probado que dicha operación crediticia formara parte de un entramado de financiación más amplio destinado a la viabilidad de la mercantil pero condicionada a la extinción del préstamo concedido en su día a Cevalsa, no bastando a efectos probatorios el hecho de que las operaciones se hubieran realizado el mismo día. Y califica la operación de perjudicial ya que no consta la financiación al grupo de empresas ni beneficio alguno para la concursada, concluyendo en el sentido de que la rescisión lo es de la garantía pero no del préstamo garantizado.

A tal decisión formula recurso de apelación la entidad crediticia que critica, en primer lugar, la omisión de pronunciamiento sobre las excepciones procesales formuladas en el escrito de contestación a la demanda al tiempo que denuncia el error de planteamiento de la Sentencia de instancia cuando considera que se ha solicitado por el BBVA de forma subsidiaria la restitución del préstamo cuando en realidad argumenta que la limitación de efectos a la hipoteca es contraria a derecho y por tanto, la pretensión de la administración concursal debería ser desestimada.

En cuanto al fondo, argumenta la entidad BBVA que es cierto que el préstamo suscrito en junio de 2009 con Serranopla no supuso ninguna aportación de recursos para ésta porque el importe del préstamo estaba condicionado por la cláusula 7ª, es decir, era concedido para atender el pago de la deuda de una de las empresas del grupo, de Cevalsa S.L..

Sin embargo, dice la apelante, ello no quiere decir que Serranopla no obtuviera contraprestación pues el mismo día obtuvo financiación para una promoción inmobiliaria en Muchamiel. En concreto, se le concedieron dos préstamos, uno por importe de 1.677.275 euros y otro por importe de 235.000 euros, llevando todos los préstamos la misma fecha.

La sentencia niega que se haya probado que la concesión de tales préstamos estén vinculados entre sí con el que se quiere rescindir. Pero lo cierto es que hay coincidencia temporal y que en el informe concursal consta que la única promoción en marcha es la que estaba financiada por aquellos préstamos.

En suma, para el BBVA está probado que se había condicionado la financiación de la promoción inmobiliaria de Serranopla al saneamiento de sus posiciones en CIR, y ello suponía el pago de la deuda de Cevalsa, negando en consecuencia el carácter gratuito de la operación porque siendo Cevalsa y Serranopla parte del mismo grupo empresarial conformado por los mismos socios, la integración de dos operaciones en una misma unidad económica excluye el carácter gratuito de la operación, siendo así que además hay contraprestación aunque no sea directa. Niega igualmente perjuicio para la masa pues el acto se realizó casi dos años antes de ser declarado el concurso y sin estar en estado de insolvencia, y niega la fractura de la par condictio creditorumpues ninguno de los créditos reconocidos en la lista de acreedores tiene su origen en obligaciones contraídas por la concursada con anterioridad al 18 de junio de 2009, no habiendo en suma, acreedores perjudicados por la operación crediticia, denunciando el criterio seguido en cuanto a los efectos de la rescisión acordada en la instancia y la incongruencia de la Sentencia por acordar la rescisión del préstamo cuando lo solicitado era la rescisión del contrato de hipoteca.

SEGUNDO.-Dirige en primer lugar el apelante su impugnación a la omisión de pronunciamientos sobre las excepciones procesales formuladas.

Conforme al artículo 194-3 la contestación a la demanda incidental se hará en la forma prevenida en el artículo 405 LEC , precepto que prevé que sea en la contestación donde el demandado pueda formular las excepciones procesales que puedan oponerse a la continuación del proceso. Por tanto es evidente que el planteamiento de las excepciones en la contestación es procesalmente correcto.

El artículo 194-4 dispone que el juicio se desarrollará conforme a lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé la resolución de las cuestiones procesales planteadas por el demandado con carácter previo al inicio de la fase probatoria.

Por otro lado el artículo 194-4 dispone que la vista sólo tendrá lugar cuando exista discusión sobre hechos relevantes y se haya propuesto prueba.

En congruencia con este supuesto el párrafo último del artículo 194 regula lo relativo a la decisión sobre las excepciones procesales para el caso de que no se celebre vista, estableciendo que '... si en el escrito de contestación se plantearan cuestiones procesales o se suscitaran por el demandante a la vista de este escrito en el plazo de cinco días desde que se le dio traslado del mismo, el juez las resolverá dictando la resolución que proceda conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la resolución escrita de este tipo de cuestiones conforme a lo previsto en la audiencia previa del juicio ordinario. Si la decisión fuera la de continuar el proceso, dictará sentencia en el plazo de diez días'.

Resulta por tanto evidente que hay infracción procesal en la tramitación del incidente y error de derecho en el argumento del Auto denegando el complemento, siendo por tanto procedente analizar por este Tribunal, con carácter previo a los motivos de impugnación de fondo, las excepciones planteadas.

TERCERO.-Las excepciones que formula la demandada son la de falta de legitimación de Servicios Inmobiliarios Sorval S.L. para representar a Construcciones Cevalsa S.L. y la falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación a Construcciones Cevalsa S.L. en tanto titular del préstamo cancelado y beneficiaria de la operación cuya rescisión se pretende, y de sus fiadores.

Las excepciones se desestiman.

No procede acoger al falta de legitimación de Sorval por dos razones, en primer lugar porque no siendo parte de la pretensión deducida en absoluto puede apreciarse la falta de legitimación y, en segundo lugar, porque, en todo caso, del relato de la administración concursal resulta evidente que Sorval no actúa como representante ni sucesora de Cevalsa dado que en tal estado de cosas no tendría sentido la operación de préstamo hipotecario que constituye la operación objeto de rescisión.

Y no procede acoger la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la beneficiaria de la operación crediticia y sus fiadores porque Cevalsa no es parte en la operación crediticia. Es cierto que aquella operación contiene una estipulación a favor de Cevalsa - art 1257-2 CC -, pero también lo es que no por ello dejar de ser parte ajena a la operación sin que por tanto, pueda alcanzarle los efectos de una posible rescisión pues no puede retrotraerse a su costa la liquidación del préstamo preexistente con Cevalsa, liquidado a costa de la operación crediticia con Serranopla.

CUARTO.-En cuanto al fondo de la cuestión. Las garantías contextuales.

Lo que se plantea es, primero, un debate probatorio relativo a si el préstamo hipotecario litigioso forma parte de una operación de financiación de la concursada vinculada de forma grupal con la beneficiaria de la operación que se discute y, segundo, un debate jurídico sobre si dicha operación es o no gratuita y es o no perjudicial para la masa en los términos del artículo 71 de la Ley Concursal .

Pues bien, entendemos a diferencia de la Sentencia de instancia que el correlato temporal sí resulta determinante a la prueba de que se trata, de la integración de una sola operación conformada por tres negocios jurídicos destinados, no obstante la aparente desconexión de uno de ellos, el que se cuestiona en este pleito, a un único fin de financiación de Sorval.

Partiendo de ello hemos de señalar que está ya admitido por la doctrina el que la renovación de un contrato de financiación y la constitución de nuevas garantías son negocios deben analizarse en la perspectiva de una actividad empresarial ordinaria pues la renovación de un crédito y la constitución de garantías son actos de plena normalidad en la relación de un deudor con sus acreedores que aparecen como excepcionales sólo si con posterioridad se produce una situación de insolvencia.

En este sentido no puede negarse que la búsqueda y obtención de financiación es parte del común denominador de las empresas, tanto más respecto de aquellas que presentan limitaciones en su tesorería.

Pues bien, esta situación tiene además un marco especial cuando se trata de grupos de empresas.

Y es que, tratándose de una operación de financiación que afecta al conjunto de un grupo empresarial, cualquier análisis de operaciones intra grupales que suponga un desplazamiento patrimonial desde la sociedad posteriormente declarada en concurso a favor de otra integrante del grupo, puede ser por sus características un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor cuando ha sido realizado en condiciones normales y de ser así no puede ser rescindido, no porque se trate de una operación justificada por el interés del grupo, sino porque quizá el acto no sea perjudicial, al margen que pudiera estar excluido si fuera un acto de refinanciación de los contemplados en el artículo 71.5 de la Ley Concursal .

Pero tampoco, si la operación no puede considerarse, por su naturaleza y características, un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales, el simple hecho de que se trate de una operación intrasocietaria realizada en interés del grupo transmuta su naturaleza de acto no ordinario en acto perjudicial para los acreedores por no haberse realizado en condiciones normales pues la Ley Concursal permite valorar las circunstancias particulares de cada caso, de forma que no toda financiación convenida en el período de los dos años previos a la declaración de concurso ha de resultar inexorablemente rescindida.

La refinanciación bancaria más habitual entronca de manera especial con la previsión del artículo 71.3.2º de la Ley Concursal , que parte de la consideración de que existe un perjuicio patrimonial para la masa activa ante la constitución de una garantía real ...a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas...; pero tratándose de una presunción que admite prueba en contra de ese carácter perjudicial, abriendo así la posibilidad de una valoración por el juez del concurso de la operación en todos sus términos y condiciones; lo que incluso entronca con la posibilidad de que el acto de refinanciación en concreto se pueda considerar como un acto común de la actividad del deudor, en cuyo caso operaría la regla establecida por el art. 71.5 de la misma Ley , que establece que ...en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios realizados dentro de la actividad empresarial.

Es por ello que la valoración del perjuicio resultante de la constitución de la garantía para la masa activa queda condicionado, en principio, al juicio que pueda merecer la pertinencia de su constitución, en atención al negocio jurídico garantizado y al momento de su celebración, próximo a la situación de insolvencia (en este sentido, véanse Sentencias AP Córdoba de 3 de diciembre de 2010 y 13 de enero y 8 de julio de 2011 )

Por ello podemos decir que ... es el entero negocio, no la garantía, lo que ha de ser perjudicial, y ha de serlo en referencia temporal al momento en que el negocio fue constituido....

El momento de referencia en la evaluación del perjuicio patrimonial irrogado por la garantía real ha de retrotraerse ( STS8 de noviembre de 2012 ) al de su constitución sin que su examen quede condicionado por las resultas económicas de la operación en que se incardina.

Por lo tanto, el juicio a efectos de entender si resulta perjudicial o no para la masa activa debe atender a la situación del deudor en el momento de la celebración de la operación y a las expectativas razonables en cuanto a sus efectos.

QUINTO.-Sobre la gratuidad u onerosidad de la constitución de hipoteca por Serranopla en garantía del préstamo asumido para amortizar la deuda de Cevalsa.

Aclarado el contexto de la valoración de la operación de que se trata hemos de señalar que para analizar si el contrato de hipoteca cuya rescisión se pretende fue a título gratuito (en cuyo caso, serían directamente rescindibles, por mor del artículo 71.2 de la Ley Concursal ) o resultó oneroso (por lo que habría que probar el perjuicio, ex artículo 71.4) debemos partir de la base de las especialidades que la negociación de la financiación de empresas presenta normalmente cuando el deudor es un grupo de sociedades.

La financiación común de las sociedades que integran un grupo es una de las razones que impulsan la existencia de éste, por razones como la gestión unificada de la tesorería del grupo, las financiaciones que se basan en los flujos entre sociedades del mismo o las garantías que prestan unas a favor de otras frente a los respectivos acreedores. La financiación del grupo y desde el grupo suele implicar un beneficio para sus integrantes, por lo que la refinanciación también puede tener esa amplia eficacia, en tanto que tenga por objetivo solventar los problemas que afectan a las sociedades vinculadas y, al propio tiempo, influir en la viabilidad futura de todas ellas.

Pues bien, partiendo de esta regla general, lo que procede es examinar como se realizó la operación, es decir, la asunción de una financiación para extinguir un préstamo de otra sociedad del grupo, constituyendo garantía hipotecaria frente a la prestamista que se afirma, fue condición para la financiación de la actividad societaria del grupo.

Es decir, habrá que analizar si el préstamo destinado a extinguir el débito de una sociedad tercera del grupo, constituyendo garantía hipotecaria al efecto, repercutió exclusivamente en beneficio de la sociedad deudora del grupo, no afectando a otras o incluso yendo en su detrimento o si, por el contrario, la operación supuso una ampliación significativa del crédito o su obtención que afecta a todo el grupo de forma directa (porque la suscriben todas y cada una de las sociedades que aparecen como beneficiarias de fondos y prestadoras de garantías) o indirecta (porque aunque solo lo suscriba la sociedad dominante, es ella directamente la beneficiaria de la financiación obtenida para la ejecución de actividades propias de su objeto social).

Por ello, lo que resulta determinante es que la sociedad hermana resulte beneficiada -y no perjudicada- por la operación.

Dicho de otro modo, si la operación únicamente resulta favorable para otras sociedades del grupo (lo que colectivamente podríamos llamar 'interés del grupo') y también para la sociedad concursada, no habrá perjuicio, mientras que sí lo habrá si la sociedad en concurso no se beneficia de manera más o menos específica, puesto que ni hay consolidación de patrimonios, ni los acreedores de la concursada podrían beneficiarse del incremento patrimonial o de liquidez que la operación hubiera reportado a otras sociedades del grupo.

Esto explica el interés del impugnante en que el análisis de la operación de crédito que se impugna se analice de forma aislada, negando que esté probado el marco más amplio de la operación en sede de una financiación a favor de la hipotecante.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se trató de un acto de liberalidad, sino de un préstamo en el que el dinero prestado no se entregó directamente a la prestataria sino a una sociedad del grupo; además esto se ha hecho casi dos años antes del concurso, y en aquel momento la insolvencia del prestatario no era clara. E igualmente, como dijo la SAP Barcelona Secc 15ª de 19 de octubre de 2011 , cabe considerar que como la financiación a la sociedad prestataria acaba repercutiendo sobre todos los integrantes del grupo empresarial, la operación no puede ser considerada a título gratuito, haciendo inaplicable el artículo 71.2 de la Ley Concursal , por lo que habrá que examinarse si resultó perjudicial para la concursada.

En este mismo sentido se pronuncia la STS de 8 de noviembre de 2012 cuando afirma que el ánimo de lucro característico de las sociedades prestadas a favor de terceros por las mismas suele hallarse latente un interés económico claramente identificable, lo que ha llevado a un sector de la doctrina y a alguna decisión de los tribunales, a prescindir de su examen aislado del contexto en el que se desarrolla y a dar a la garantía el trato adecuado a la operación en su conjunto.

En suma, no puede tacharse la constitución de la garantía hipotecaria para garantizar la obtención del préstamo destinado a amortizar la deuda con el prestamista -BBVA- que mantenía Cevalsa como un acto gratuito o de liberalidad.

SEXTO.-En cuanto a si la operación es perjudicial a la masa activa.

Conviene precisar que, conforme señala la citada Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , existirá perjuicio no por el hecho de que haya una disminución efectiva del patrimonio que debe conformar la masa activa del concurso sino sólo si es un acto perjudicial para dicha masa, lo que se producirá si como consecuencia del acto se desvaloriza el patrimonio objeto del procedimiento concursal, lo que impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, sin que sea necesario que entre el acto del deudor y la situación de insolvencia que da lugar a la declaración de concurso haya una relación causal ( Sentencia de esta misma Sección de 21 de noviembre de 2007 ).

En este sentido dice el Tribunal Supremo - STS de 8 de noviembre de 2012 - que los actos o contratos económicamente vinculados, aunque no estén jurídicamente conectados -como es el caso- deben valorarse, en lo que hace a la prestación de garantías, si en combinación la obligación garantizada resulta perjudicial para la masa activa.

SÉPTIMO.-Desde este punto de vista, la prueba practicada no ha acreditado que el préstamo cuya rescisión se impetra por la administración concursal resultara perjudicial en el sentido expuesto.

Resumidamente, la operación consistió en que el día 18 de junio de 2009 la concursada Serranopla -hoy Sorval- mediante un préstamo con garantía hipotecaria abona la deuda contraída por Cevalsa con el BBVA por importe de 1.700.000 euros, estableciéndose de hecho en dicho contrato que la finalidad del préstamo lo era la cancelación del préstamo con Construcciones Cevalsa, de modo tal que Serranopla asumía la deuda constituyendo para ello una hipoteca. Tal operación era condición para obtener la financiación que requería para llevar a cabo una promoción inmobiliaria en Muchamiel, siéndole concedidos ese mismo día dos préstamos, uno por importe de 1.677.275 euros y otro por importe de 235.000 euros.

La parte débil de esta operación es el préstamo suscrito por Sorval para cancelar la deuda de Cevalsa. Pero no deja de ser relevante el que en el contrato el prestamista impusiera la cláusula del fin del préstamo, vinculando por tanto el destino del importe del mismo.

Tal cláusula sólo tiene sentido -o lo adquiere- en el contexto que analizamos, el de una operación más amplia.

Lo cierto es que la operación para saldar la deuda con Cevalsa (cuya rescisión precisamente por eso se pretende) no fue a título gratuito sino en forma de préstamo y gracias a ello obtuvo financiación propia, obtuvo activos en forma de crédito que le permitieron continuar con lo que constituye su objeto social, dando lugar al inicio de una promoción inmobiliaria, que aleja la posible conclusión de que hubiera un sacrificio patrimonial injustificado, sin que tampoco haya prueba concluyente de que la operación perjudicara al resto de acreedores de la concursada que existían en ese momento y se alterase la paridad de trato, sino más bien al contrario.

Como ya hemos dicho que la operación debe analizarse 'ex ante' y no 'ex post', no es baladí apuntar que el mero hecho de poder iniciar una promoción inmobiliaria con la crisis de mercado que ya existía en 2009 fue un beneficio en sí mismo. Razones todas por las que respecto de la rescisión del contrato de hipoteca, la sentencia ha de ser revocada y desestimada la demanda formulada por la Administración concursal.

OCTAVO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso ha sido estimado, no cabe imponerlas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -, procediendo la modificación del criterio de imposición de costas en el sentido de hacer expresa imposición de las mismas - art 196 LC y 394-1 LEC - a la administración concursal al haberse desestimado en su integridad la demanda.

NOVENO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Carmen Vidal Maestre, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante de 14 de junio de 2012 y Auto de 8 de octubre del mismo año, debemos revocar y revocamos dichas resoluciones y en su virtud, debemos desestimar y desestimamos la demanda incidental formulada por la administración concursal, y con expresa imposición de las costas de la instancia a la administración concursal; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-