Sentencia Civil Nº 232/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 229/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00232/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 229/13

En OVIEDO, a veintidós de Julio de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 232/13

En el Rollo de apelación núm. 229/13, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 833/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Marí Trini , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA JOSEFINA ALONSO ARGÜELLES y asistida por la Letrada DOÑA CELIA FERNANDEZ FIDALGO; y como parte apelada DON Edmundo , demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ y asistido por la Letrada DOÑA MARIA TERESA CAMACHO ALVAREZ; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó sentencia en fecha 12 de marzo de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DECLARO la DISOLUCION del matrimonio contraído entre Don Edmundo y Dña. Marí Trini , por concurrir causa legal de divorcio, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

ACUERDO REBAJAR el importe de la pensión compensatoria a abonar por D. Edmundo a favor de Dña. Marí Trini a la cantidad de 180 euros mensuales.

Cantidad a abonar y actualizar en la forma establecida en la sentencia dictada en el procedimiento de separación matrimonial nº 607/10 de este Juzgado. Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada, en fecha 4 de Junio de 2013 se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' FUNDAMENTOS PURÍDICOS

Primero.- La practica de la prueba en esta alzada, dada la naturaleza esencialmente revisora del recurso de apelación, es excepcional y viene por ello limitada a aquellos supuestos contemplados en el Art. 460 de la L.E.Civil .

Tal precepto en su apartado 1, en relación a la aportación de documentos con los escritos de interposición u oposición al recurso de apelación, limita su admisión a aquellos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.

Segundo.- Los supuestos a que se refiere el artículo 270 de la L.E.C . se concretan en los siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales; 2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia; 3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley .

Tercero.- Dispone el artículo 283 de la L.E.C ., en su apartado 1, que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.

Por su parte, el apartado 2 establece que tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

Cuarto.- En este caso no concurren en los documentos y 2 adjuntados por la parte apelada al escrito de oposición al recurso de apelación de la contraparte, ninguno de las circunstancias previstas en el precitado Art. 270, toda vez que el primero de ellos lleva fecha de entrada en la TGSS el 2 de octubre de 2012, por tanto anterior a la de presentación de la demanda, además de obrar copia del mismo en los autos al f. 147 y, el segundo, referido a una supuesta valoración de un turismo o mas propiamente a un genérico valor de mercado de un determinado modelo, teniendo en cuenta año de matriculación, es de fecha anterior al acto del juicio, lo que determina la inadmisión de ambos y su devolución a la parte.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Inadmitir los documentos aportado por el Procurador de los tribunales, Sr. Fernández Rodríguez

2.- Devolver el documento al Procurador mencionado.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de Julio de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras acordar el divorcio de las partes, estimó parcialmente la pretensión de modificación de medidas que, junto con el mismo, se solicitaba en la demanda, acordando concretamente la de reducción de la pensión compensatoria establecida a favor de la ex esposa en el convenio regulador de la separación previa, aprobado en la sentencia que declaro la misma de fecha 19 de julio de 2010 , fijándola en lo sucesivo en la cantidad de 180€ mensuales, frente a los 900 € iniciales.

Recurre tal pronunciamiento la ex esposa, centrando la impugnación en un doble orden de razones, procesal la primera, denunciando la existencia de incongruencia por exceso, fundada en haber acordado la reducción cuando en la demanda lo que se pedía era exclusivamente la extinción por inexistencia de desequilibrio, debido a la importante minoración de ingresos del ex esposo obligado a su pago, y de fondo el segundo, negando que exista un cambio sustancial en la situación económica del obligado que justifique la drástica minoración de la pensión acordada en la recurrida, que se invoca, supone dejar en la practica indigencia a la ex esposa, al carecer la misma de otros ingresos para subvenir a sus necesidades que los provenientes de la pensión, ni posibilidad de obtenerlos, teniendo en cuenta su edad, 51 años, la duración de la convivencia matrimonial, mas de 30 años, dedicada exclusivamente al cuidado de la familia, integrada por el ex esposo y dos hijos que aun mayores de edad, continúan viviendo con la misma, su ausencia de cualificación profesional, y el deterioro de salud, lo que unido a la actual situación de crisis del mercado laboral, le impedirán el acceso al mercado de trabajo.

SEGUNDO.-El motivo formal debe ser rechazado. Ello es así porque la congruencia de las sentencias, según una consolidada doctrina del TC de la que es claro ejemplo la recogida en su sentencia núm. 40/ 2006 de 13 de febrero viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se someten 'evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo mas, menos o cosa distinta de lo pedido'.

Con arreglo a la misma la resolución judicial no puede variar la causa de pedir, alterando de oficio la acción ejercitada pues ello supone que se abría dictado sin dar oportunidad de debate y contradicción.

En el mismo sentido la jurisprudencia del TS, en relación a la incongruencia por exceso que es la aquí invocada, tiene declarado, entre otras, en sus sentencias de 26 de septiembre de 1997 y 11 de febrero de 1998 , que la congruencia no tiene otra exigencia básica que la derivada de la conformidad que ha de existir entre el fallo de las sentencias y las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en los escritos rectores del proceso, no imponiendo por ello mas que una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, de ahí que guardando el debido acatamiento a la base fáctica y componente jurídico de la acción, el órgano judicial esta facultado para establecer un juicio critico de la norma que entienda mas ajustada, en aplicación de los principios iura novit curia, da mihi factum dabo tibi ius, bien que ello lo sea siempre con la precisión, que recuerda entre otra la sentencia de 31 de diciembre de 1999 , de que no exista una mutación del objeto del proceso o extralimitación de la causa de pedir resolviendo problemas distintos a los propiamente controvertidos

A esta incongruencia por exceso se refiere el art. 218 de la L.E.Civil cuando en su párrafo segundo establece que ' El tribunal sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas pro los litigantes'.

En este caso no puede estimarse que haya existido modificación alguna de la causa de pedir, sino una estimación parcial de la pretensión de modificación de medidas, al estimar que aun concurriendo una importante reducción de los ingresos el obligado a su pago que se invocaba en apoyo de la extinción, con todo y con ello el desequilibrio seguía existiendo, lo que justificaba la minoración de la pensión.

La subsistencia o no del desequilibrio, constituía la causa de pedir, y la misma, sin apartarse de los términos, lógicamente contradictorios, en que las partes plantearon el debate, es lo que resuelve la sentencia de primera instancia, que no puede estimarse sea incongruente cuando dentro de los mismos, rechaza lo mas, la extinción solicitada, acogiendo solo una parte, la procedencia de su minoración por la modificación a la baja que aprecia de los ingresos del obligado, sin incurrir por ello en extralimitación alguna.

TERCERO.-Por lo que al fondo del asunto se refiere, ha de tenerse en cuenta en su resolución, la doctrina que reiteradamente viene siendo recordada por esta Sala, en el sentido de declarar que en materia de los efectos patrimoniales que se derivan de la sentencia acordando la separación y/o el divorcio, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, reguladora de las crisis matrimoniales, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes y muy especialmente del obligado, que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradicción con el propósito tenido en cuenta a la hora de regularlos o establecerlos. Así resulta de lo dispuesto en el art. 100 del CCivil en la de pensión compensatoria que es la medida aquí discutida.

De ello deriva la consecuencia de que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados, así como que, cuando se invoca, como es el caso aquí enjuiciado, un cambio en la capacidad económica del obligado sea del todo punto necesario, con carácter general, la cumplida prueba por quien lo invoca de que el mismo además de ser permanente y no meramente coyuntural, no es imputable a la simple voluntad de quien insta la modificación, ni mucho menos predeterminado con dicha finalidad.

En este caso que ha existido un cambio a la baja en la capacidad económica del obligado, en relación a la que tenia en la fecha en que se firmó por las partes el convenio regulador, aprobado en la sentencia de separación previa, es un extremo que ha de reputarse acreditado con la prueba practicada, aunque el mismo no puede estimarse alcance la entidad apreciada en la recurrida. La amplia documentación aportada a los autos, pone de manifiesto esa merma de ingresos en el obligado, en relación a los que tenia en la fecha de la fijarse la pensión en el convenio regulador, derivada de causa por completo ajena a su voluntad, cual el cierre de la empresa para la que trabajaba Construcciones ATUSA S.L., precedido de un ERE en el que se acordó la extinción de los contratos de trabajo de sus trabajadores, entre ellos el actor, que antes trabajaba como encargado de obra para la citada, percibiendo un salario que en la fecha de la separación le suponían unos ingresos mensuales medios de 2.350 €, y todo ello con fecha de efectos 6 de febrero de 2012( doc. 5 a 10 de la demanda obrantes a los f. 28 a 43, inclusive de los autos).

Ello no obstante, a partir de la citada extinción de su relación laboral, percibió el actor una indemnización por el despido de 38.028 €, así como una prestación de desempleo en pago único, de 19.200€, aunque en relación a esta ultima, el ex esposo, -que junto con otros dos trabajadores también afectados por el citado ERE, había constituido una sociedad, denominada Construcciones e interiorismo GONALMAR S.L., dedicada a la misma actividad que su anterior empleadora para aprovechar la franja de mercado que esta tenia y los conocimientos y relaciones comerciales establecidos previamente en su trabajo por cuenta de la misma-, opto por destinarla al pago por el INEM, de las cotizaciones que habían de efectuar en lo sucesivo por su alta en el régimen de autónomos, alta que inicialmente, se hizo por la cotización máxima, aunque posteriormente, con efectos de enero de 2013, fue reducida a la correspondiente a una base mensual de 2000€, muy superior en todo caso al salario que formalmente percibe de en la nueva empresa, de que es cotitular.

Es por ello que aun cuando no existió ese pago de prestaciones en metálico, si fue destinado tal importe, al exclusivo beneficio del actor para asegurarse en un futuro un determinado importe de prestaciones, de modo que en otro caso habría elevado considerablemente los ingresos medios percibidos por el ex esposo en el momento de instar la extinción de la pensión compensatoria.

Por otra parte aunque la indemnización por despido se destinó al desembolso de su participación en la creación de la sociedad, 9.000€, al pago de los gastos iniciales que los socios hubieron de afrontar para contactar con potenciales clientes, y a hacer frente al pago de la pensión compensatoria aquí discutida además de a sus propias necesidades, -entre otras al alquiler de una vivienda tras haber abandonado la que había constituido el domicilio familiar adjudicada a la ex esposa en la liquidación de la sociedad de gananciales, alquiler que en la actualidad ya no abona debido a que por su actividad en la empresa, dedicado a la producción y control de las obras que esta realiza, tiene que hacer constantes desplazamientos, de modo que ha fijado su domicilio en el de sus padres, al que, solamente acude aquellos fines de semana en que su trabajo se lo permite, como así declaro su padre en el acto del juicio-, es evidente que con todo y con ello de esa importante indemnización hubo de quedarle un remanente, que junto el abono de dietas y locomociones, hacen que no pueda en este caso partirse, como hace la recurrida, de que sus únicos ingresos actuales, provienen del salario que tiene fijado en la empresa de que es cotitular.

Ello es así porque, aun cuando la amplia prueba documental obrante en autos, ratificada en este punto por la declaración testifical de otro de los socios, Don Urbano ( a partir minuto horario 34,24 reproducción videográfica del acto del juicio), pone de manifiesto que en este primer año de funcionamiento de la empresa de que es cotitular, el ex esposo ha percibido al igual que el resto de los socios, un salario mensual en nomina de de 588 euros, ha de tenerse en cuenta que a ellos se añaden los ingresos que le supone el pago de dietas y gastos de desplazamiento, cuando las obras que dirige se realizan fuera de su domicilio, que son las mas de las veces, a tenor tanto de la declaración de su padre, como de las transferencias que por tales gastos de desplazamiento y dietas le realiza la sociedad, con lo que la mayor parte, sino la totalidad de los gastos de alimentación y alojamiento, los tiene cubiertos al margen del citado salario.

Es por ello que aun cuando de la propia contabilidad de la empresa, en extremo que ratificó el socio del actor en la declaración que como testigo prestó en el acto del juicio, resultaría que ésta, en su primer año de actividad, no consta hubiera tenido formalmente beneficios que hubieran reportado a sus socios ingresos superiores a los representados por el módico salario que inicialmente se fijaron, este hecho por si solo, aun cuando puede justificar la minoración, ello lo es con mucho menor alcance al acordado en la recurrida.

CUARTO.-Es un hecho indiscutido ya en esta alzada, que el desequilibrio que dio lugar al reconocimiento inicial de la pensión, subsiste en la ex esposa, dado que el importe de la pensión es la única fuente de ingresos con que cuenta la misma que, durante los mas de 30 años que duro la convivencia matrimonial se dedicó en exclusiva al cuidado de la familia, y que en la actualidad, por su edad, 51 años, ausencia de cualificación profesional, dado que solo trabajo antes de contraer matrimonio a la temprana edad de 20 años, unos meses de peluquera, carece de toda cualificación profesional, circunstancias que junto a su delicado estado de salud, y la grave crisis económica en que se encuentra inmerso el mercado laboral, dificultara enormemente, sino impedirá a la misma una incorporación al mismo, en condiciones que le permitan superar el desequilibrio evidente que le genero la ruptura de la convivencia y que se mantiene en la actualidad.

Teniendo en cuenta cuanto antecede, ya en relación al importe de la minoración, se estima mas ajustado a las concretas circunstancias concurrentes, mas concretamente a la verdadera situación económica del obligado, de la que el salario es solo una parte y en absoluto la mas importante, fijar la pensión en lo sucesivo en la cantidad de 500 euros, teniendo en cuenta la circunstancia ya apuntada de que con las dietas y gastos de desplazamiento cubre el ex esposo la mayoría de sus necesidades de esta naturaleza, así como el hecho de que con la importante indemnización percibida tras el cese en su empleadora puede complementar en estos primeros meses de andadura de la nueva sociedad, esa ausencia de reparto de beneficios.

Además de ello por las particulares circunstancias aquí concurrentes, se estima adecuado establecer como cláusula de actualización, idéntico porcentaje en que se eleven en un futuro los ingresos que el ex esposo perciba por su participación en la actual empresa o en otra actividad, siempre con un mínimo del IPC interanual a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia.

La adopción de esta formula de actualización, procede en este caso, teniendo en cuenta que el propio testigo, también socio de la empresa, justificó el hecho de que la misma no tuviera ' de momento' beneficios, no tanto en la falta de encargos u obra propia de su objeto, sino en el hecho de que por estar intentando afianzarse en el mercado, continuando en la actividad que la empresa para la que trabajaban antes los socios, estaba fuertemente afianzada, los hacen con poco margen, de ahí que no sea una hipótesis en absoluto descartable la de que esta situación de ausencia de beneficios sea meramente transitoria o coyuntural de modo que en un futuro próximo la misma permita obtenerlos en cuantía suficiente para llegar a mantener un nivel de ingresos similar al que tenían cuando trabajaban por cuenta ajena.

Existen datos de los que poder inferir esta presunción de transitoriedad de la actual situación de ausencia de reparto de beneficios, y estos no son otros que los propios movimientos de las cuentas bancarias de que es titular la sociedad, ( doc. 10 a 16 adjuntados al acto de la vista f. 157 a 186 de los autos), en las que figuran importantes ingresos, que solo pueden deberse al precio por trabajos realizados por la misma, además de constantes pagos a terceros, que son indicativos del alto nivel de actividad de la misma en el primer año de actividad. Todos los extractos bancarios, arrojan saldos positivos al ultimo movimiento que reflejan, que superan en su conjunto ampliamente, tanto la aportación inicial de los socios como el crédito que consta solicitado por la sociedad de 25.000€. Así la del Banco Popular terminada en 1889 , referida al 25-1-2013, presenta al cierre un saldo de 16.965,65€, ( f. 157); la del Banco de Sabadell terminada en 2526, referida al 7 de febrero 2013, de 286€ ( f. 167); otra en este ultimo Banco terminada en 6627, referida al 4-2-1013, de 156.810,19€ ( f.170); y por ultimo la de Bankinter en la que se hicieron las iniciales aportaciones por los socios, referida al 1 de febrero de 2013, de 6.694,40 (f.182).

De las mismas, con la limitación que supone el hecho de no haberse propuesto una prueba pericial técnica para su correcto análisis, resulta que la situación actual de carencia de reparto de beneficios y moderación salarial de sus socios, es en principio coyuntural y transitoria, lo que resulta igualmente ratificado por el hecho de que sus socios estén destinando las prestaciones de desempleo al pago de unas cotizaciones, que aun habiéndolas reducido en enero de 2013, exceden con mucho de las que corresponden a los salarios que formalmente perciben, y que en el caso del actor mas que triplican este ultimo, situación solo explicable por una previsión futura de incremento de ingresos y beneficios.

Se acoge por todo ello, bien que en forma parcial, el presente recurso, para fijar la pensión de la ex esposa en la cantidad de 500€ mensuales, actualizable anualmente en idéntica proporción al incremento que experimenten los ingresos netos que por su actividad perciba el ex esposo, con el mínimo del IPC interanual a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.-Al acogerse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Marí Trini contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo en los autos del juicio de divorcio y modificación de medidas núm. 833/2012 a que el presente rollo se refiere, seguidos frente a la misma a instancia de DON Edmundo , a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARCIALMENTEen solo extremo de limitar la reducción que establece de la pensión compensatoria fijándola en la cantidad de 500€ mensuales, actualizable anualmente en idéntica proporción al incremento que experimenten los ingresos netos que por su actividad profesional perciba el ex esposo, con el mínimo del IPC interanual a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.