Sentencia Civil Nº 232/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2218/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/008545

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2218/2013 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 743/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Germán

Procurador/a/ Prokuradorea:OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: Mª ANGELES GONZALEZ LARRAÑAGA

Recurrido/a / Errekurritua: Vicenta y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a/ Abokatua: MERCEDES ALDAY AGUIRRECHE

S E N T E N C I A Nº 232/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciséis de septiembre de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación de Medidas Definitivas nº 743/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián a instancia de D. Germán (demandante-apelante), representado por la Procuradora Dña. Olga María Miranda Fernández y defendido por la Letrada Dña. Mª Angeles González Larrañaga, contra Dña. Vicenta (demandada-apelada), representada por la Procuradora Dña. Margarita Alcain Goicoechea y defendida por la Letrada Dña. Mercedes Alday Aguirreche, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de abril de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 5 de abril de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'1. Desestimar ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña OLGA MARÍA MIRANDA FERNÁNDEZ, en nombre y representación de don Germán , frente a doña Vicenta , por la que se solicitaba la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia 1071/2008, dictada el 18 de diciembre de 2008 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo seguidos ante este Juzgado bajo el número 1030/2008, en la que se aprobó el convenio regulador de 18 de noviembre de 2008, medidas que se mantienen en su integridad.

2. No imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de septiembre de 2013.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio dictada el 18 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián en autos nº 1071/2008, interpuesta por la representación de D. Germán , se alza el recurso de apelación interpuesto por dicha parte solicitando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva resolución por la que se acuerde la modificación de medidas de la citada sentencia de divorcio en lo que respecta al régimen de visitas, sustituyéndose el régimen vigente por 'un régimen de semanas alternas de lunes a lunes o de viernes a viernes desde la salida del colegio, si coincide con día lectivo, en su defecto, desde las 10 horas hasta la entrada al colegio, si coincide con día lectivo, o a las 20h en su defecto'.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Error en la valoración de la prueba con infracción de lo dispuesto en los arts. 376 , 377 y 386 LEC . El Juzgador de instancia yerra al no dar la relevancia pertinente al informe psicosocial, cuyas valoraciones y consideraciones llevan a la conclusión de que el interés de los menores demanda una modificación de las medidas en los términos interesados por su representado.

2.- El interrogatorio de las partes evidencia que un mayor tiempo de su representado con sus hijos no sólo beneficiaría a Francisca en sus estudios, sino que también beneficiaría a los menores en su seguimiento escolar.

3.- El Ministerio Fiscal ha informado favorablemente a la petición de modificación de medidas formulada.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación interpuesto e interesa la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda interpuesta por la representación del Sr. Germán en los términos solicitados por éste.

La representación de Dª Vicenta se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

Por otra parte, no debe olvidarse que, de conformidad con lo previsto en el art. 775.1 LEC , la modificación de las medidas definitivas establecidas en una sentencia de divorcio exige la acreditación por parte del actor de una variación sustancial de las circunstancias familiares tenidas en cuenta al dictarse la misma, pues no se olvide que lo que se pretende es variar unos pronunciamientos que han devenido firmes.

Asimismo, a efectos de valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de instancia de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Por último, constituye doctrina jurisprudencial consolidada la que establece que:

1.- La prueba pericial no se trata de un juicio de peritos sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos, que ayudan al Juez, es decir el perito asesora al Juez pero nunca lo sustituye, porque no se trata de un tribunal de peritos, sino de una colaboración importante y no determinante, por sí sola, de la resolución judicial (así, entre otras, SSTS de 26 de febrero de 1999 y 8 de marzo de 2002 ).

2.- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez, según su prudente arbitrio conforme a las reglas de la sana crítica, y, por tanto, no cabe impugnar la misma, a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (así, entre otras, STS 9 de octubre de 2003 y 10 de noviembre de 2006 ).

Y si bien es cierto que el criterio de los profesionales del Equipo Psicosocial, dependientes de la Administración de Justicia, que ofrece garantías de profesionalidad e imparcialidad, constituye un elemento relevante a tener en cuenta al adoptar las decisiones en los procedimientos de familia, no es determinante de las mismas, como tampoco lo es el parecer del Ministerio Fiscal.

Sentado lo anterior, en el caso de autos, la profesional del Equipo Psicosocial no concluye en su informe que el interés de los menores demande un cambio de régimen de visitas en los términos solicitados por el actor, sino que 'no va en contra del interés de los menores que se establezca un régimen de visitas partenofilial más amplio', lo que es diferente y lleva aparejado consecuencias distintas en un caso como el de autos.

Los progenitores en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo decidieron establecer un régimen de visitas del progenitor no custodio que, en concreto, contemplaba un régimen de visitas semanal que, tomando como referencia un período quincenal, disponía que los hijos estarán con el padre una semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la mañana y la siguiente desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes en que les llevará al mismo, así como un mayor período de estancia de los menores con su padre durante las vacaciones de verano. Pues bien, el hecho de que el régimen de visitas que ahora propone el padre, y que supone de facto establecer un régimen de guarda y custodia compartida (el padre estará en compañía de sus hijos cada semana, de forma alternativa), no vaya en contra del interés de los hijos, no comporta que el régimen establecido de mutuo acuerdo por los progenitores deba ser modificado. Que varias alternativas no resulten contrarias al interés de los menores no determina que dicho interés justifique decantarse por una en detrimento de las otras. Y es que no puede olvidarse que estamos en un procedimiento de modificación de medidas que, como se ha expuesto, exige la acreditación de un motivo que justifique una variación de las medidas reguladoras de la situación de crisis matrimonial, adoptadas de mutuo acuerdo con carácter firme por ambos cónyuges.

No obstante lo anterior, el Juzgador de instancia analiza pormenorizadamente el informe elaborado por el Equipo Psicosocial, así como el resto de la prueba practicada, para llegar a la conclusión de que no resulta acreditado que el interés de los menores exija la modificación de medidas interesada.

Y, en efecto, que no se observe en ninguno de los progenitores factores que cuestionen su idoneidad para pasar más o menos tiempo con sus hijos y que ambos cuenten con competencias parentales, disponibilidad y recursos para hacerse cargo de sus hijos, resulta irrelevante en el presente caso, porque la cuestión a debatir es si el interés de los menores exige un cambio del régimen de visitas pactado, no la idoneidad de sus progenitores.

Por otra parte, que los menores presenten un desarrollo positivo, sin problemas significativos, y que se encuentren bien integrados y adaptados en los diferentes entornos en los que se desenvuelven, revela que el régimen de guarda y custodia y de visitas previsto de común acuerdo por ambos progenitores es adecuado para aquellos.

De hecho, Teofilo y Encarna están más identificados con su madre y manifestaron expresamente a la profesional del Equipo Psicosocial que deseaban seguir con el régimen de visitas actual.

Diferente es la postura de la hija mayor Francisca , que se identifica más con su padre; muestra preferencia por el entorno paterno y desagrado por el hecho de vivir con la pareja de su madre. Ahora bien, sin negar el hecho de que deba tomarse en cuenta la opinión de la hija, no cabe confundir 'deseo' con 'interés'.

El Juzgador de instancia entiende que 'no se aprecia que el deseo manifestado por la menor se adapte a su mayor interés objetivamente analizado', y esta Sala comparte dicha consideración.

La modificación del régimen de visitas sólo respecto de la hija mayor en los términos solicitados por el actor implica una mayor complicación de la vida familiar, quedando aquélla de hecho bajo un régimen de guarda y custodia compartida, siendo así que, como también pone de relieve el informe psicosocial, los progenitores no muestran una disposición favorable para llegar a acuerdos y colaborar en interés de sus hijos. Así, por ejemplo, no son capaces de consensuar si la menor precisa o no clases particulares de refuerzo en matemáticas. Además, ello comportaría la ruptura de la convivencia de los tres hermanos (de 14, 11 y 9 años de edad a la fecha de elaboración del informe). Y, por último, tampoco ha resultado acreditado que la modificación pretendida vaya a conllevar una mejora del rendimiento académico de la menor, que tras suspender en matemáticas, posteriormente sacó un 7 ñ en dicha asignatura.

Por todo lo anteriormente expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

TERCERO.-Si bien se ha desestimado el recurso de apelación, en el presente caso existen razones para no imponer las costas a la parte apelante, dada la naturaleza de las cuestiones objeto de debate y las circunstancias de hecho existentes, que podían hacer creer razonablemente al apelante que su demanda podía ser estimada al menos en parte (manifestación expresa de la hija mayor de un deseo de pasar más tiempo en compañía de su padre).

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Germán contra la sentencia dictada el 5 de abril de 2013 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián en autos número 743/2012, CONFIRMANDOla misma, sin expresa condena en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.