Sentencia Civil Nº 232/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 36/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00232/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2013 0100111

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001125 /2010

Apelante: Bienvenido

Procurador: MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO

Abogado: MARIA TERESA LOBARTE FONTECHA

Apelado: David , Eulogio , CMDAD. PROP. AVD. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y C/ DIRECCION001 , NUM000 , DIRECCION002 , DIRECCION003 , DIRECCION004 , DIRECCION005 , GUADAL , COOPERATIVA DE VIVIENDAS DIRECCION006 , RAYET CONSTRUCCIÓN. S.A.

Procurador: GONZALO MARTINEZ LOPEZ, FRANCISCA ROMAN GOMEZ , MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE

Abogado: MIGUEL SOLANO RAMIREZ, ANA ISABEL MORALES PARRA , JAIME PEREZ BERNAL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 232/13

En Guadalajara, a treinta y uno de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 1125/2010, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 36/13, en los que aparece como parte apelante D. Bienvenido , representado por la Procuradora de los tribunales Dª María Teresa Hernández Arroyo, y asistido por la Letrado Dª María Teresa Lobarte Fontecha, y como partes apeladas D. David y D. Eulogio , representados por el Procurador de los tribunales D. Gonzalo Martínez López, y asistidos por el Letrado D. Miguel Solano Ramírez, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y de la C/ DIRECCION001 NUM000 , DIRECCION002 , DIRECCION005 , DIRECCION003 , DIRECCION004 y DIRECCION005 de GUADALAJARA, representadas por la Procuradora D. Francisca Román Gómez y asistidas por la letrado Dª Ana Isabel Morales Parra, COOPERATIVA DE VIVIENDAS DIRECCION006 y RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A., representados por la procuradora Dª María Teresa López Manrique y asistidos por el letrado D. Jaime Pérez Bernal, sobre reparación de defectos de construcción por incumplimiento contractual, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 30 de marzo de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda deducida por la procuradora Dª Francisca Román Gómez en nombre y representación de la Unión de Consumidores de Castilla-La Mancha quien actúa en sustitución procesal de su socio Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 y C/ DIRECCION001 nº NUM000 de Guadalajara contra la Cooperativa de Viviendas DIRECCION006 , por lo que se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de la Cooperativa de Viviendas DIRECCION006 , y contra la Sociedad Mercantil Rayet Construcciones S.A. y en su virtud: 1.- Condeno a las mismas a que realicen solidariamente las obras de reparación y subsanación de los defectos constructivos que constan en el Fundamento Jurídico Sexto en los términos que se detallan a continuación: I.- Defectos sobre rasante: A.- Portales, Escaleras y Fachadas: 1.- Fisuras:1.- Fisuras verticales en las fábricas de ladrillo cara vista, coincidentes con el plano de la fachada, en las terrazas de las viviendas nº NUM000 y vivienda bajo del portal NUM000 de la C/ DIRECCION001 , en la C/ DIRECCION000 , portal nº NUM000 , terraza del NUM002 y cerramiento de NUM002 y NUM002 de ese portal; y en las terrazas del nº NUM003 , NUM002 , NUM002 y NUM002 y del nº NUM004 , NUM002 .= 2.- Fisuras verticales al lado de las puertas de los portales NUM000 y NUM000 de la DIRECCION001 , y en encerramiento exterior de las viviendas NUM002 y NUM002 del portal NUM000 del DIRECCION000 , así como en los encuentros entre paños en las escaleras de los portales de la DIRECCION001 NUM000 y NUM000 y DIRECCION000 nº NUM000 .= 3.- Fisuras inclinadas y verticales en las esquinas de huecos de ventanas y puertas en el portal de DIRECCION001 nº NUM000 , en la esquina inferior de la ventana del patio en planta NUM008 , NUM002 , NUM005 y NUM007 , en el nº NUM000 , al lado del acceso a vivienda NUM005 y en el nº NUM000 al lado acceso de la vivienda NUM006 .= 4.- Fisuras horizontales en los paramentos verticales sobre la puerta NUM002 del portal NUM000 de la DIRECCION001 y sobre el ventanal fijo que hay entre azotea y rellano de la planta NUM007 del portal NUM000 y en el nº NUM004 de DIRECCION000 a 1,00 m del suelo en el rellano de salida a azotea (zona de huecos).= 2.- Desprendimientos: 1.- Ladrillos saltados en los petos de las viviendas del DIRECCION000 nº NUM003 y NUM001 , pisos NUM009 , enfrente de cerramiento de patio interior de tendedero del nº NUM000 de la DIRECCION001 y en la fachada de una de las escaleras de comunicación del sótano de la DIRECCION001 .= 2.- Desprendimiento del enfoscado-revestimiento monocapa en un lateral de la cubierta del patio interior del portal NUM003 del DIRECCION000 debido a la incorrecta ejecución del.= 3.- Manchas en los paramentos exteriores verticales de patios interiores.= 4.- Falta cubrición de pérgolas en ático NUM009 del DIRECCION000 .= 3.- Humedades: 1.- Humedades en paños interiores, junto al cerramiento de patio o la cubierta, a la altura del forjado, coincidiendo con el acceso a la terraza, en concreto en la DIRECCION001 en portal NUM000 , en la planta NUM008 colindante con el patio así como en los pisos NUM010 y DIRECCION004 , y en los paramentos colindantes a azotea, bajo puerta de acceso y sobre las escaleras de los portales NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 y DIRECCION000 NUM000 , NUM003 , NUM004 y NUM001 .= B.- Exteriores de la Urbanización: 1.- Fisuras en falsos techos de los sobreportales de acceso a los cuatro portales, con algún abombamiento o desprendimiento.= 2.- Desprendimiento de solado en algún punto aislado de los patios interiores de los portales de DIRECCION000 .= 3.- Hundimiento puntual del bordillo que delimita zona verde de jardín.= 4.- Fisuras en los muretes de separación entre distintos niveles, en toda la urbanización; en el murete de delimitación de rampas y acceso a los portales de la C/ DIRECCION000 y C/ DIRECCION001 ; en el murete que delimita la zona deportiva de comunicación peatonal entre zonas de DIRECCION000 y C/ DIRECCION001 ; en el murete que delimita la zona deportiva de las zonas de rampa que dan acceso a los patios de los portales de la DIRECCION001 , que marca el desarrollo de rampa de acceso; y en el murete que delimita la zona deportiva del exterior ( CALLE000 ).= 5.- Manchas de humedad y desprendimiento del enfoscado en los muretes de separación entre distintos niveles que hay en toda la urbanización, así como en el murete de delimitación de escaleras de comunicación peatonal y en el murete que delimita la zona deportiva del exterior, y en el murete de delimitación entre rampa y zona de juegos en la parte posterior a portales de C/ DIRECCION001 .= II.- Defectos bajo rasante - Garajes y Trasteros.= a) Fisuras:1.- Fisuras en el murete de delimitación de la rampa con el acceso de vehículos y peatonal a los garajes y trasteros de ambos bloques así como en los paramentos de los garajes en los bloques de C/ DIRECCION001 .= 2.- Fisura al lado junta dilatación en aseos hombres de zona C/ DIRECCION000 .= 3.- Desprendimiento del peto-barandilla de escalera en acceso desde zona exterior a trasteros del portal nº NUM004 .= b) Humedades:1.- Humedad en la zona de la rejilla de la ventilación de garaje en zona DIRECCION000 , principalmente en el garaje nº NUM015 .= 2.- Humedades que aparecen en torno a las bajantes en varias plazas de garajes, entre ellas las nº NUM016 y NUM017 .= 3.- Humedades en zócalo de muros interiores, en le acceso de vehículos de C/ DIRECCION000 .= 4.- Humedades y fisuras en paramentos verticales y horizontales en núcleo de acceso peatonal a trasteros y garajes de DIRECCION000 y de los dos accesos a los trasteros de los portales de DIRECCION001 ; y humedades en los techos de los pasillos de los trasteros y en los trasteros; y en paramentos de garajes de C/ DIRECCION001 NUM013 y C/ DIRECCION000 , portales NUM000 , NUM003 y NUM004 .= III.- Defectos en Instalaciones.= 1.- Defectos en la evacuación gases combustión de caldera y de la cocina debiendo proceder a instalar un conducto de evacuación directa a través de la fachada, incorporando un aparato de tiro forzado, ventilador centrífugo, como ya ha realizado la constructora en algunas viviendas para solucionar el problema.= 2.- Respecto a los defectos en de fisuración y desplome de murete de contención de zona ajardinada destinada a juegos (es de ladrillo vista) y desplome del murete de delimitación entre rampa y zona de juegos, en la parte posterior a los portales de C/ DIRECCION001 , y grieta en el murete que separa el patio de la vivienda sita en C/ DIRECCION001 NUM000 , NUM010 de la zona común y de los muretes que limitan los patios de los portales de la zona DIRECCION000 y la rampa colindante (puntos B - 6 y 7), condeno a la entidad Rayet Construcción S.A. y a la Cooperativa de viviendas DIRECCION006 solidariamente respecto al 50% también responden D. Eulogio y D. David , constituyendo estos una unidad, aunque no son condenados.= De otro 50% se condena exclusivamente a la Cooperativa de viviendas DIRECCION006 , siendo responsable del mismo también el Arquitecto D. Bienvenido , aunque no se le condena.= 3.- En cuanto a la infracción de la normativa contra incendios de los bloques situados en el DIRECCION000 (nº NUM000 a nº NUM004 y nº NUM001 ) (punto III-B) se debe condenar exclusivamente a la entidad cooperativa de viviendas DIRECCION006 , existiendo responsabilidad también en un 75% al Arquitecto D. Pelayo y en un 25% de los aparejadores, D. David y D. Eulogio , que constituirían una unidad.= Las soluciones que se adopten en la reparación habrán de tener en consideración que los arreglos serán los estrictamente imprescindibles para solventar las patologías existentes y racionalmente acordes con la naturaleza de la edificación, sin dotarla de mejoras o calidades superiores a las que tenía, ni de servicios, prestaciones o requerimientos técnicos de los que carecía o que no resultaran exigibles en la fecha en la que se construyó; debiendo ajustarse en lo posible a los materiales, normas y exigencias constructivas propias de la antigüedad y características del inmueble, debiendo asumir la dirección facultativa que ejecute dichas reparaciones la responsabilidad de las soluciones que dé.= Por último, deberá ser abonado por la parte demandada los gastos necesarios y correspondientes a licencias de obras y tasas municipales, así como de Proyecto y dirección de obra en el caso que fuera necesario, y los honorarios de los profesionales, si fueran necesarios.= No se hace pronunciamientos de condena respecto de D. Bienvenido , D. David y D. Eulogio .= En cuanto a las costas procesales, la de la parte actora procede la imposición a la parte demandada condenada.= Y en cuanto a las ocasionadas a D. Bienvenido , D. David y D. Eulogio a la Cooperativa de viviendas DIRECCION006 .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Bienvenido , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 29 de octubre.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por doña María Teresa Hernández Arroyo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Bienvenido , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Guadalajara, de fecha 30 de mayo de 2012 , aduciendo como motivos por los cuales el recurso debe prosperar en primer lugar, incongruencia de la sentencia y falta de legitimación pasiva; en segundo lugar, error en la valoración al no acogerse la excepción de prescripción, al confundir entre plazo de garantía y de prescripción y, por último, error en la interpretación de la normativa contra incendios.

Se impugna el recurso suscitado por la citada representación procesal de don David y don Eulogio , así como la representación procesal de la parte actora que niega lo aducido de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

La primera cuestión que es menester solventar es la atinente a la posibilidad e impugnación, por el resto de las partes en este litigio, del recurso entablado por la parte apelante. así se dice por el recurrente que no están legitimados para oponerse porque la demanda no se dirigió contra él que fue llamando al proceso y si bien intervino en el mismo, la parte actora no amplió la demanda contra el apelante, de ahí que no resultó ni condenado ni absuelto. No se admite tal alegato. Es cierto que contra él no existe pronunciamiento de condena, pues el actor nada pide contra él este sentido, pero resulta responsable tal como se dice en la resolución y se concreta en el fallo de la sentencia que se apela. Ello le permite apelar la resolución pues goza de todas las acciones que le corresponderían como si hubiera sido afectado por una pretensión condenatoria, pero ello no significa que cuestionada la resolución por el recurrente, impida que el resto de los litigantes puedan oponerse a ella. La interpretación que hace el apelante no es compartida por esta Sala, por lo que no puede acogerse la petición de negar la impugnación de sus recursos al resto de los litigantes.

SEGUNDO.- Del primero de los motivos: incongruencia de la sentencia y falta de legitimación pasiva. Sostiene la parte apelante, que habiendo ejercitado la parte actora las acciones correspondientes al incumplimiento de contrato, carece de legitimación pasiva, pues no fue parte en el mismo. Por tanto, la sentencia que declara la responsabilidad del apelante con fundamento en la Ley de Ordenación de la Edificación (en lo sucesivo LOE), es una sentencia incongruente.

No se comparte tal afirmación. La demanda se presenta contra la que fue la promotora de la construcción de las viviendas y contra la empresa constructora. En este sentido, asistiría la razón a la parte apelante si la demanda se entablara solamente contra la promotora de la construcción de la vivienda, pues se entiende que fue con ella con quien se firmaron los contratos respectivos, pero al demandar al constructor y no constando la existencia de relación contractual con la demandante, lo cierto es que la sentencia acierta cuando dice -en el Fundamento Jurídico Primero- las acciones que se ejercitan. Ello significa que la sentencia que se recurre no adolece del vicio o defecto que denuncia por el apelante.

TERCERO.- En segundo lugar, se cuestiona la sentencia recurrida, por no acoger la excepción de prescripción confundiendo el plazo de garantía con el plazo de prescripción y ello para el caso de no estimarse el motivo anterior, pues si se le aplica la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), la acción estaría prescrita. En este sentido, la sentencia se equivoca doblemente. En primer lugar, en la forma de entender la prescripción que esta Sala no comparte y participa de lo que dice el apelante, pero ello no significa que éste tenga razón, pues la segunda equivocación consiste en resolver sobre la prescripción lo que en este caso no procede.

Así, esta Audiencia Provincial con relación a la LOE y las acciones que al amparo de dicha norma se ejercitan en la sentencia de fecha 22 de marzo de 2011 ya dijo que: 'La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembreque ambos recurrentes invocan en apoyo de sus pretensiones revocatorias y, que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera, es una Leyde aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada unode los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes.' Y siegue diciendo: 'En la Ley 38/99se regulan, como dice la sentencia de la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2006 , 'las siguientes acciones compatibles: a) Las de responsabilidad contractual. El artículo 17.1, comienza diciendo 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (...)', por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y siguientes del Código civil ) con el corto plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a las que se refiere implícitamente el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y explícitamente el párrafo 2º del 1591 Código civil ), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las de responsabilidad 'ex lege' (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada unode ellos - y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del artículo 1.591 del Código civil : ex lege, personal, individualizada y privativa (artículo 17.2). La responsabilidad del artículo 17 de los agentes de la construcción (se trata de una 'imputación de responsabilidad al agenteque ha intervenido, según el vicio o defecto, producido dentro de los plazos de garantía que se prevén), es objetiva o mejor 'objetivada' (culpa fundada en el incumplimiento de los requisitos relativos a la estructura y habitabilidad), porque solo cabe exoneración cuando se rompe el nexo causal, por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado (ello supone la inversión de la carga de la prueba: probados los daños materiales, y que éstos se han producido por los vicios o defectos del artículo 17, el agentees quien tiene que probar la ruptura del nexo causal; basta una lectura del artículo 17.8y de alguna manera es la misma presunción de culpa aludida respecto del artículo 1.591) ... Se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación: 1. Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la 'ruina' propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1.a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía (de caducidad) es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1en relación con el artículo 6)... 2. Defectos de Habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la 'ruina funcional'). Los define el artículo 17.1.b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años (que parece breve, al referirse a los defectos de mayor frecuencia, al contarse desde la fecha de la recepción de la obra: pensemos en el caso del promotor que, recibida la obra, la retiene y después vende; pasado el plazo los terceros adquirentes no podrán accionar frente a ningún agente, ni siquiera contra el promotor, a no ser que en la relación promotor/adquirente, se identifique la recepción con el momento de entrega de la cosa vendida, lo que se opone a la dicción literal del artículo 6.5, sin perjuicio, claro, de las acciones del adquirente como comprador), con el mismo dies a quo. 3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año'.

Debiendo añadir, una cosa es el plazo de garantía que como su nombre indica protege a la edificación durante el mismo y permite accionar contra los responsables siempre y cuando el vicio o el defecto aparezca durante dicho plazo y otro plazo distinto para el ejercicio de la acción correspondiente que se recogen en el artículo 18.1 de la LOE y que es de dos años dos años a contar desde cuando el vicio o defecto aparece; lo que significa que una vez que el vicio se ha manifestado quien reclama tiene dos años para ejercitar la acción correspondiente desde ese momento. Si deja transcurrir dicho plazo la acción ha prescrito. Por ello en apelante tiene razón y la sentencia confunde el plazo de garantía con el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de reclamación.

Por tanto la sentencia yerra en este aspecto, pero eso no supone que el motivo pueda prosperar, pues lo cierto es que la sentencia no debió de pronunciarse sobre la prescripción esgrimida por el llamado al proceso y ahora apelante -segunda equivocación a la que antes se ha hecho referencia-, pues para que proceda pronunciarse al respecto es menester que se haya entablado o ejercitado la acción correspondiente, que no es el caso, pues ni el actor amplio la demanda contra el apelante, ni este fue demandado por el actor, por lo tanto, ninguna acción se ejercitó contra él y, por ello, difícilmente se puede aducir que la misma esta prescrita. Se resuelve en la sentencia sobre la prescripción esgrimida cuando falta el presupuesto para ello, el ejercicio de la acción que no se ha formulado como en este caso sucede.

En este sentido, esta Sala en sentencia de fecha 9 de febrero de 2012 , resolvió un supuesto similar al ahora aquí suscitado diciendo 'La sentencia es correcta en la fundamentación por la cual no puede pronunciarse sobre la prescripción alegada por el llamado al proceso, la mercantil Cuicesa, pues lo que sí es incuestionable que frente a dicha mercantil la parte actora, la aseguradora Caser, S.A., no ejercita acción alguna pues no tiene la condición de demandado pues frente a él no se ejercita pretensión alguna; el demandante a quien corresponde fijar -con razón o sin ella- quien considera como responsable y frente a quien debe ejercitar las acciones correspondientes, y habiendo considerado en este caso, que contra el apelante no ejercita pretensión alguna por los motivos o las razones que él estime pertinente en consonancia con se estrategia jurídico procesal, pues no se puede obviar que el haber sido traído al proceso lo ha sido a instancia de los demandados con la oposición del actor. Por ello el motivo debe ser desestimado.'

Por ello, no procede en este momento decir si la acción está prescrita o no, pues no se ha ejercitado acción alguna y resulta improcedente pronunciarse sobre la prescripción esgrimida por falta de acción contra el que la esgrime.

CUARTO.- Por último, se aduce por el apelante error en la interpretación en la normativa contra incendios. Para ello el apelante se funda en que si bien el perito que como prueba presentó la parte actora mantienen el incumplimiento de la normativa contra incendios, el perito de la que presenta la que hoy recurre y el de la constructora demandada, sostiene la inexistencia del incoado incumplimiento, lo que considera más lógico teniendo en cuenta que se le concedió la licencia. No se comparte tal alegato, la sentencia (folio 796) recoge en su fundamentación las razones por las cuales considera que el motivo debe prosperar. La parte apelante pretende sustituir la apreciación imparcial y objetiva del Juzgador por la parcial e interesada del apelante, lo cual no puede tener el amparo que quiere revocando la resolución que se apela. Como el propio recurrente reconoce la sentencia atiende lo resuelto en uno de los tres informes presentados y ello, eo ipso, no significa que se haya cometido error alguno, pues la interpretación que se hace no es extravagante, ilógica o irracional, por lo que esta Sala no puede acoger el motivo esgrimido, pues como se dice en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 23 de junio de 2010 'En lo concerniente a la prueba pericial existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio ( sic) de 1987 [RJ 1987, 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481]). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello sólo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).'

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado y con ello el recurso entablado contra la sentencia antes citada.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, no se hace imposición alguna al respecto, pese a que el recurso se desestima, si bien lo es con una fundamentación distinta.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña María Teresa Hernández Arroyo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Bienvenido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Guadalajara, de fecha 30 de mayo de 2012 , se confirma la sentencia recurrida sin imposición de costas y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.